OLG Rostock 3 U 67/06 OLGR 2007, 726

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Urteil des OLG Rostock vom 12.03.2007

Leitsatz

OLG Rostock 3 U 67/061. Nach Eintritt der Abrechnungsreife kann der Vermieter die offenen Nebenkostenvorauszahlungen nicht mehr klagweisend geltend machen und sie als quasi gezahlt in die Betriebskostenabrechnung einstellen. Aus Gründen der Nachvollziehbarkeit der Rechnungslegung ist er gehalten, in die Betriebskostenabrechnung nur die tatsächlichen Leistungen einzustellen und die Klage sodann auf das Gesamtsaldo umzustellen.

2. Der Mieter hat einen Anspruch auf Erteilung einer ordnungsgemäßen Rechnung. Wenn dies für die Miete und die auf sie entfallende Umsatzsteuer gilt, gilt dies gleichermaßen für die Betriebskostenabrechnung. Auch diese muss den Umsatzsteuerbetrag beziffert ausweisen. Weist sie ihn nicht aus, führt dies nicht sogleich zur formellen Unwirksamkeit der Abrechnung, sondern zu ihrer materiellen Unrichtigkeit. Dem Mieter steht gem. § 273 BGB bis zur ordnungsgemäßen Erstellung der Abrechnung ein Zurückbehaltungsrecht zu und zwar in Höhe des gesamten Rechnungsbetrages, also der zur Nachzahlung berechneten Betriebskosten und Umsatzsteuer.

3. Als Rechnung i.S. des § 14 UStG kommt jede Urkunde in Betracht, aus der der Leistende, der Leistungsempfänger, die Menge und Art der Leistung, der Zeitraum der Leistung und der auf das Entgelt entfallende Umsatzsteuerbetrag erkennbar sind. Seit dem 01.01.2002 ist der Steuerbetrag gesondert auszuweisen und nicht lediglich die Endsumme mit dem Hinweis zu versehen, dass hierin 16 % Umsatzsteuer enthalten seien . Es müssen also sowohl das Nettoentgelt als auch der Betrag der Umsatzsteuer genannt werden.

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 07.03.2006 – Az.: 4 O 212/05 – abgeändert und wie folgt gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.939,55 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils 812,00 € seit dem 04.02.2004, 04.03.2004, 05.01.2005, 04.02.2005, 04.03.2005, auf jeweils 348,00 € seit dem 04.04.2004, 05.05.2004, 04.06.2004, 04.07.2004, 04.08.2004, 04.09.2004, 05.10.2004, 04.11.2004, 04.12.2004 sowie auf jeweils 549,51 € seit dem 04.04.2005, 05.05.2005, 04.06.2005, 04.07.2005, 04.08.2005 zu zahlen.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 166,30 € Zug um Zug gegen Übergabe einer Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2003, welche den hierauf entfallenden Umsatzsteueranteil ordnungsgemäß ausweist, zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 1/5 die Beklagte 4/5.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Wert des Berufungsverfahrens: 12.432,40 €

Gründe

I. Der Kläger wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Schwerin vom 22.07.2002 – Az.: 56 L 29/02 – zum Zwangsverwalter für das Grundstück K. 4-6 – welches zu einem Gesamtobjekt mit dem Namen „Der W.“ gehört – bestellt, dessen Eigentümerin die P. I. GmbH S. – P. KG ist. Er macht gegen die Beklagte ausstehende Miete geltend, deren Höhe sich aus einer Aufstellung vom 31.08.2005 (Bl. 63 d. A.) ergibt, auf welche der Senat Bezug nimmt.

Die Eigentümerin schloss mit der Beklagten am 17.07.1998 einen Mietvertrag über Räumlichkeiten in der W.passage K. 4-6 in S. Vereinbart wurde eine jeweils zum dritten Werktag des Monats fällige Miete von zunächst 3.217,26 DM. Mit Nachtrag zum Gewerbemietvertrag vom 10.01.2003 vereinbarten die Vertragsparteien eine Herabsetzung der Miete auf 1.277,31 €, die sich aus 700,00 € Nettomiete, 401,13 € Betriebskostenvorauszahlung sowie 16 % Umsatzsteuer zusammensetzt.

Der Kläger und die Beklagte schlossen am 01.03.2004 einen zweiten Nachtrag, in dem die Miete teilweise für ein Jahr gestundet und die sich daran anschließende Verfahrensweise geregelt wurde. Wegen des Inhaltes der Vereinbarung nimmt der Senat auf diese (Anlage K 8) Bezug. Um die Fortdauer der Stundungsvereinbarung oder einen möglichen Erlass prüfen zu können, forderte der Kläger die Beklagte am 07.03.2005 auf, eine Betriebswirtschaftliche Auswertung (BWA) vorzulegen. Die Beklagte legte diese nicht vor. Sie teilte lediglich mit Schreiben vom 06.04.2005 mit, dass sich ihre wirtschaftlichen Verhältnisse weiter verschlechtert hätten. Zur Stundung oder zum Erlass fanden keine weiteren Verhandlungen statt. Mit Schreiben vom 20.04.2005 erklärte der Kläger den Widerruf der Stundungsvereinbarung, weil die BWA nicht vorgelegt worden sei. Mit einem weiteren Schreiben vom 30.09.2005 focht der Kläger die Stundungsabrede erneut mit der Begründung an, die Beklagte habe ihn über die Verschlechterung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse getäuscht.

Der Kläger war der Ansicht, die Beklagte könne sich auf die Stundungsabrede aus dem zweiten Nachtrag zum Mietvertrag nicht mehr berufen. Wegen der Nichtübersendung der BWA habe ihm ein Kündigungsrecht zugestanden.

Mietminderung könne die Beklagte nicht geltend machen. Die von ihr beanstandeten ständigen Verschmutzungen des Treppenhauses bestünden nicht. Sie habe diese auch nicht rechtzeitig angezeigt, wobei zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die Beklagte am 29.12.2004 und 17.01.2005 jeweils an den Kläger ein Fax gesandt hatte, mit welchem sie darauf hinwies, dass der Zustand des Eingangsbereiches des Hauses K. 4 – 6 unzumutbar sei.

Er beantragte, die Beklagte zur Zahlung von 12.432,40 € nebst gestaffelter Zinsen zu verurteilen.

Die Beklagte war der Ansicht, der Kläger sei nicht berechtigt gewesen, die Stundungsvereinbarung zu widerrufen, da er sich geweigert habe, mit ihr die Stundungsvereinbarung fortzusetzen. Der Kläger habe sich um die BWA der Beklagten nicht gekümmert. Tatsächlich hätten sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten so verschlechtert, dass eine Nachzahlung nicht gerechtfertigt gewesen sei.

Sie trägt vor, aus der Betriebskostenabrechnung für 2003 stünde ihr ein Guthaben in Höhe von 2.622,36 € zu, worüber sie unstreitig mit Schreiben vom 14.02.2005 gegen Mietrückstände aufrechnete. Zudem habe sie Reinigungskosten und Kosten für einen nicht vorhandenen Kabelanschluss nicht zu tragen. Im Treppenhaus seien keine regelmäßigen Reinigungen durchgeführt worden.

Wegen erheblicher Verschmutzungen des Treppenhauses zwischen September 2003 und Anfang 2005 mit Fäkalien und Graffitis, des Herumliegens einer Heroinspritze im Treppenhaus und einer permanenten Geruchsbelästigung aus den öffentlichen Toiletten im Kellergeschoss des Hauses, machte sie eine Mietminderung geltend. Sie behauptet, sie habe den Kläger mit Schreiben vom 10.11.2003 auf die Zustände im Treppenhaus hingewiesen und sich mit Schreiben vom 09.02.2004 erneut an den Kläger gewandt, weil nichts passiert sei.

Der Kläger bestritt den Zugang dieser Schreiben.

Mit Urteil vom 07.03.2006 verurteilte das Landgericht Schwerin die Beklagte im Wesentlichen antragsgemäß. Wegen der Begründung des Urteils nimmt der Senat auf diese Bezug.

Mit der Berufung greift die Beklagte die Entscheidung vollen Umfanges an und beantragt deren Aufhebung sowie Klagabweisung.

Unter Darstellung der Mängelanzeigen seit November 2003 sowie der Verhandlungen zum zweiten Vertragsnachtrag trägt sie vor, mit einem weiteren Schreiben vom 14.12.2004 dem Kläger angezeigt zu haben, dass das Treppenhaus verschmutzt, die Briefkästen aufgebrochen und der Flur mit Fäkalien verschmutzt sei. Mit einem Schreiben vom 25.01.2005 habe sie den Kläger aufgefordert, das Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung, welches sich daraus ergebe, dass sie Reinigungskosten nicht zahle, auszuzahlen und angekündigt, dies zu verrechnen.

In einem Telefonat zwischen dem Zeugen O. und der Zeugin K. habe Letztere erklärt, dass die Übersendung einer BWA ohnehin keinen Sinn mehr mache.

Das Urteil des Landgerichtes beruhe auf Verfahrensfehlern. Es habe angebotene Beweise durch Zeugen- und Parteivernehmung nicht erhoben. Das Gericht habe verkannt, dass der Kläger die Übersendung der BWA abgelehnt habe. Dies habe der Zeuge O. bestätigt, das Gericht aber habe ausgeführt, dass es hierauf nicht ankomme. Sie greift die weitergehende Beweiswürdigung des Landgerichtes an.

Nicht beachtet habe das Landgericht auch den Vortrag, dass sie umsatzsteuerpflichtig und daher zum Vorsteuerabzug berechtigt sei, die Betriebskostenabrechnung Umsatzsteuer aber nicht ausweise. Ohne diese sei die Abrechnung nicht wirksam und sie könne alle Vorauszahlungen zurückfordern.

Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung. Zur Begründung stützt er sich weiterhin auf rückständige Mieten für die Monate Februar 2004 bis August 2005. In diesem Zeitraum habe die Beklagte in den Monaten April bis Dezember 2004 929,31 € und in den Monaten April bis August 2005 727,80 € monatlich gezahlt. Dem und der von dem Kläger vorgenommenen Verrechnung ist die Beklagte in beiden Instanzen nicht entgegen getreten. Für die Monate Februar, März und Dezember 2004 macht der Kläger eine Nettomiete einschließlich Umsatzsteuer von 812,00 € geltend. Die Nebenkostenvorauszahlungen für diese Monate von jeweils 401,13 € netto klagt er weiterhin eine, ergänzt um einen Nachzahlungsbetrag von 98,56 €, der sich aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2004 ergibt, in welche der Kläger die eingeklagten Vorauszahlungen als Sollvorschüsse eingestellt hat. Offen sei ebenfalls ein Nachzahlungsbetrag aus der Betriebskostenabrechnung 2003 von 166,30 €. Weiterhin führt er eine Betriebskostenabrechnung 2005 ein, aus der der Anteil an den zu leistenden Betriebskosten in Höhe des Betrages der vereinbarten Vorauszahlungen verlangt werde. In diese Betriebskostenabrechnung hat der Kläger wiederum die vereinbarten Betriebskostenvorauszahlungen als Sollvorschüsse eingestellt.

Er weist darauf hin, dass auch die im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens sieben Monate nach Anforderung vorgelegten BWA nicht der Stichtagsregelung des zweiten Nachtrages zum Mietvertrag entsprechen, sondern es jahresbezogene BWA für 2003 und 2004 sind, wobei die für 2003 ggf. auch vorläufig sein könnte, da sie auf ihrer Seite 2 einen entsprechenden Vermerk trage. Zudem bestreitet er deren Richtigkeit. Im Übrigen wiederholt und vertieft er seinen erstinstanzlichen Vortrag.

II. Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg.

1. Gem. § 535 BGB i.V.m. den Regelungen des Mietvertrages und des ersten Nachtrags zum Mietvertrag vom 10.01.2003 schuldete die Beklagte dem Kläger monatlich eine Nettomiete von 700,00 €, eine Betriebskostenvorauszahlung in Höhe von 401,13 € sowie die auf beides anfallende Umsatzsteuer, mithin 1.277,31 €.

a) Auf diese Zahlungsverpflichtung leistete die Beklagte unstreitig in den Monaten April bis Dezember 2004 jeweils 929,31 €. Die Verrechnung der monatlichen Zahlungen sind nach § 366 Abs. 2 BGB zunächst auf die Forderungen vorzunehmen, die dem Vermieter die geringere Sicherheit bieten (Senat Urteil vom 18.12.2000 – 3 U 153/99 – OLGR 2001, 440; Senat Urteil vom 30.10.2006 – 3 U 23/06). Dies sind die Betriebskostenvorauszahlungen und die Umsatzsteuer. Somit verblieb monatlich ein Nettomietanspruch von 348,00 €. Für die Zeit von April 2004 bis Dezember 2004 ergibt sich folglich ein Zahlungsanspruch von 9 x 348,00 € = 3.132,00 €.

In den Monaten April bis August 2005 zahlte die Beklagte jeweils 727,80 €, die in gleicher Weise auf ihre Zahlungspflicht zu verrechnen sind. Damit ergibt sich ein monatlicher Zahlungsrückstand von 549,51 €. Hieraus folgt für die vorbezeichneten Monate ein Zahlungsrückstand von insgesamt 2.747,55 €.

In den Monaten Februar und März 2004 sowie Januar, Februar und März 2005 leistete die Beklagte keinerlei Zahlungen. Somit belief sich die monatliche rückständige Zahlungsverpflichtung auf 700,00 € Nettomiete zzgl. 16 % Umsatzsteuer – mithin 812,00 €. Für die fünf in Streit stehenden Monate ergibt sich somit ein weiterer Zahlungsrückstand von 4.060, 00 €.

b) Diesem Anspruch kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass der Kläger aufgrund der 2. Nachtragsvereinbarung, welche zunächst für die Zeit vom 01.03.2004 bis 28.02.2005 gelten sollte, nur eine geringere Miete verlangen dürfe und ihr diese sodann zu erlassen habe. Der Senat legt die Vereinbarung ihrem Wortlaut nach dahin aus, dass die Beklagte zunächst für ein Jahr monatlich 400,00 € Nettomiete zzgl. der bereits vereinbarten Betriebskostenvorauszahlung sowie auf beide entfallende Umsatzsteuer zahlen sollte. Die nach dem 1. Nachtrag zum Mietvertrag monatlich weiterhin geschuldeten 300,00 € Nettomiete zzgl. hierauf entfallende Umsatzsteuer sollten zunächst bis zum 28.02.2005 gestundet werden. Es sollte dann im Vergleich die wirtschaftliche Lage der Beklagten betrachtet werden, wozu diese eine BWA zum 01.03.2004 und eine BWA zum 01.03.2005 vorlegen sollte, die dann gegenüberzustellen waren. Hätte sich die wirtschaftliche Situation der Beklagten im Ergebnis des Vergleichs verbessert, sollte die Beklagte zur ratenweisen Ausgleichung des gestundeten Betrages verpflichtet sein. Soweit der Vergleich der BWA ergeben sollte, dass die wirtschaftliche Lage der Beklagten sich verschlechtert hätte oder gleich geblieben wäre, sollten der Beklagten die gestundeten Beträge erlassen werden. Diese Vereinbarung enthält zunächst eine klare Stundungsvereinbarung. An diese knüpft ein aufschiebend bedingter Erlassvertrag an. Gekoppelt wurden diese Vertragselemente mit der Verpflichtung der Beklagten gegenüber dem Kläger ihre wirtschaftlichen Verhältnisse offen zu legen, damit dieser beurteilen kann, ob die aufschiebende Bedingung des Erlasses oder aber die Beendigung der Stundungsvereinbarung mit nachfolgender Zahlungspflicht der Beklagten eingetreten ist. Somit stellte die Vorlage der Betriebswirtschaftlichen Auswertungen eine wesentliche Vertragspflicht der Beklagten dar, von der die jeweilige Fortführung des Vertragsverhältnisses abhing. Die Beklagte hat die vertraglich geschuldeten BWA nicht vorgelegt, so dass einerseits die aufschiebende Bedingung des Erlassvertrages nicht eingetreten ist und sie andererseits dem Kläger nicht die Möglichkeit eröffnet hat, den Fortbestand der eingegangenen Stundungsverpflichtung überprüfen zu können. Die Verweigerung dieser Nachprüfungsmöglichkeit durch die Beklagte stellt eine schwerwiegende Vertragspflichtverletzung dar, die den Kläger berechtigte, aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) die Stundungsvereinbarung zu widerrufen (Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 271 Rn. 15). Da die Vereinbarung im 2. Nachtrag zum Mietvertrag eine einheitliche Regelung darstellt, bei der der Erlass unter Erfüllung der aufschiebenden Bedingung und entsprechender Mitwirkung der Beklagten an den Bestand der Stundung anknüpft, wirkte der Widerruf der Stundung auf den Erlass durch.

Dem gegenüber kann die Beklagte nicht einwenden, der Kläger habe durch seine Mitarbeiterin, die Zeugin K., im Februar 2005 auf die Vorlage der BWA verzichtet. Dabei kann der Senat es dahin stehen lassen, ob die Zeugin K. tatsächlich eine derartige Äußerung gemacht haben könnte. Dies war jedenfalls zu einem Zeitpunkt, als die Vorlage der BWA noch nicht fällig war. Nach Ablauf der Jahresfrist allerdings hat der Kläger mit Schreiben vom 07.03.2005 deutlich gemacht, dass er auf die Vorlage der BWA nicht verzichte. Gleichzeitig hat er diesen Anspruch im Wege seines Leistungsbestimmungsrechtes aus § 315 BGB fällig gestellt, denn die Parteien hatten einen Fälligkeitszeitpunkt der Vorlagepflicht im Vertrag nicht geregelt. Gleichwohl ist die Beklagte ihrer Vorlageverpflichtung nicht nachgekommen. Sie hat den Kläger vielmehr ohne nähere Angaben darauf verwiesen, dass es ihr wirtschaftlich schlechter gehe und ihrerseits hieran entsprechende Forderungen geknüpft. Mit Blick auf das Schreiben der Beklagten vom 06.04.2005 musste der Kläger also davon ausgehen, dass die Stundungsvereinbarung mit ihren Anschlussregelungen durch die Beklagte gefährdet wurde, so dass er wirksam mit Schreiben vom 20.04.2005 die Vereinbarung des 2. Nachtrages widerrufen konnte. Jedenfalls aber ist ein solcher Widerruf durch den Kläger wirksam mit Klagerhebung ausgeübt worden, da die Beklagte auch auf das Schreiben vom 20.04.2005 hin ihrer Mitwirkungsverpflichtung nicht nachgekommen ist.

c) Die Miete ist nicht um 30% gemindert.

Soweit die Beklagte diese auf Geruchsbelästigungen aus der öffentlichen Toilette im Keller stützt, ist sie mit dem Mängeleinwand in entsprechender Anwendung des § 536b BGB ausgeschlossen. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten gingen entsprechende Gerüche schon seit langem, nahezu seit Beginn des Mietverhältnisses von der öffentlichen Toilette aus. Gleichwohl schloss die Beklagte am 10.01.2003 und im Jahre 2004 zwei Nachtragsvereinbarungen zum Mietvertrag, in denen ein solcher Mangel keine Erwähnung findet. Weiterhin optierte sie zu einer Vertragsverlängerung. Macht der Mieter aber von der Möglichkeit einer Vertragsverlängerung Gebrauch, findet § 536b BGB Anwendung (Palandt/Weidenkaff, a.a.O. § 536b Rn. 2). Demnach ist die Minderung wegen der Geruchsbelästigung im streitgegenständlichen Vertragszeitraum ausgeschlossen, da die Beklagte in Kenntnis derselben ihr Optionsrecht ausgeübt hatte.

Soweit sie die Minderung weiterhin auf die Verschmutzung des Hausflurs stützen will, hat sie auch hiermit keinen Erfolg. Gem. § 536c Abs. 2 BGB knüpft die Minderung daran an, dass der Mieter einen Mangel dem Vermieter anzeigt. Ob die Beklagte derartige Anzeigen schon im November 2003 und Februar 2004 vorgenommen hatte, braucht der Senat nicht aufklären. Jedenfalls hatte sie nach diesem Zeitpunkt und damit nach ihrem eigenen Vortrag in Kenntnis des Mangels mit dem Kläger eine Vertragsänderung vorgenommen in Form des 2. Nachtrages. Insoweit greift zu ihren Ungunsten wiederum § 536b BGB ein.

Hiernach allerdings hatte sie eine Mängelanzeige erst zum 29.12.2004 vorgenommen. Auf diese hin hatte der Kläger unverzüglich die Verschmutzungen im Treppenhaus, auf die sich die Minderung stützt, beseitigen lassen. Insoweit ist eine Minderung nicht eingetreten, da es an einer erheblichen Gebrauchsbeeinträchtigung fehlt.

2. a) Ansprüche aus den Betriebskostenabrechnungen 2004 und 2005 kann der Kläger dagegen nicht mit Erfolg geltend machen.

Der Kläger hatte zunächst die ausstehenden Betriebskostenvorauszahlungen für die Jahre 2004 und 2005 eingeklagt. Nachdem für diese Abrechnungsreife eingetreten ist, hat er nunmehr über die Betriebskosten abgerechnet. Dabei hat er in die Abrechnung als anzurechnende Vorauszahlungen die Soll-Zahlungen eingestellt und begehrt nunmehr die klagweise geltend gemachten Vorauszahlungen nebst den sich aus der Betriebskostenabrechnung ergebenden Nachzahlungsbetrag als Bestandteil der Betriebskostenabrechnung. Zwar wäre er auch ohne Zustimmung der Beklagten zur Umstellung der Klage gem. § 264 Nr. 3 ZPO befugt. Selbst wenn man hierin eine Klagänderung sehen wollte, wäre diese sachdienlich und ohne Zustimmung der Beklagten gem. §§ 529, 533 ZPO zulässig.

Der BGH lässt eine Abrechnung mit Soll-Vorschüssen nur bis zum Eintritt der Abrechnungsreife zu (BGH Urt. vom 27.11.2002 – VIII ZR 108/02 – NZM 2003, 196; Geldmacher, Mietrecht Kompakt 2003, 42). Hieraus hat sich der Streit entwickelt, ob nach Eintritt der Abrechnungsreife der Vermieter die offenen Vorauszahlungen weiterhin aus Gründen der Prozessökonomie klagweisend geltend machen und sie als quasi gezahlt in die Betriebskostenabrechnung einstellen kann, um so das darüber hinausgehende Saldo zu ermitteln oder ob er aus Gründen der Nachvollziehbarkeit der Rechnungslegung gehalten ist, in die Betriebskostenabrechnung nur die tatsächlichen Leistungen einzubeziehen und die Klage sodann auf das Gesamtsaldo umzustellen (zum Streitstand vgl. auch Rips/Eisenschmid/Wall, Betriebskostenkommentar, 2. Aufl., Rn. 1880, 1881). Davon ausgehend, dass der BGH in der Betriebskostenabrechnung eine Rechnungslegung i.S.d. § 259 BGB sieht, die den Mieter in die Lage versetzen soll, als durchschnittlich denkender Mieter ohne juristische und betriebswirtschaftliche Vorbildung die Abrechnung gedanklich und rechnerisch nachzuvollziehen, wird letzterer Abrechnungsweise in der Literatur überwiegend der Vorrang gegeben (Rips, a.a.O.; Both, Betriebskostenlexikon, 2. Aufl., Rn. 316). Dem schließt sich der Senat zumindest für den Fall an, dass der Mieter einen Teil der Vorauszahlungen geleistet hat und einen anderen Teil nicht. Dann nämlich kann er der Betriebskostenabrechnung nicht entnehmen, welche Betriebskosten der Vermieter, nachdem er über diese Rechnung gelegt hat, noch geltend machen will, es sei denn der Vermieter macht dies in seiner Abrechnung deutlich. Vorliegend sind für das Jahr 2004 Betriebskostenvorauszahlungen durch entsprechende Verrechnung für neun Monate geleistet, für drei Monate nicht. Der Betriebskostenabrechnung kann letztlich nicht entnommen werden, welchen Betrag der Kläger begehrt. Dies lässt sich nur ermitteln, wenn der Streitstoff des hiesigen Verfahrens hinzugezogen wird. Für das Jahr 2005 gestaltet dies sich noch weitaus schwieriger. Hier nämlich sind für einige Monate Betriebskostenvorauszahlungen gezahlt, für andere nicht. Hierneben aber stehen nicht alle Monate des Jahres im Streit, so dass sich auch unter Hinzuziehung des in das Verfahren eingebrachten Streitstoffes letztlich der Abrechnungsbetrag nicht ermitteln lässt.

b) Aus der Betriebskostenabrechnung 2003 kann der Kläger derzeit ebenfalls keine Nachzahlungen mit Erfolg geltend machen.

aa) Die Parteien des Mietvertrages hatten vereinbart, dass die Beklagte Miete zzgl. Betriebskostenvorauszahlung zzgl. Umsatzsteuer zahlen sollte. Da die Umsatzsteuer erst nach der Betriebskostenvorauszahlung genannt wird ist davon auszugehen, dass sich die Umsatzsteuervereinbarung auch auf die Betriebskosten erstreckt. Haben die Parteien vereinbart, dass der Mieter Umsatzsteuer zahlen soll und hat der Vermieter von Gewerberaum seinerseits optiert, ist auf alle Betriebskosten Umsatzsteuer zu zahlen, gleichgültig, ob die dem Vermieter berechneten Betriebskosten ihrerseits wieder Umsatzsteuer enthalten oder nicht (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht 9. Aufl., § 556 Rn. 373; Herrlein/Kandelhard, Mietrecht 2. Aufl., § 556 Rn. 101). Will der Mieter seinerseits die auf die Miete und die Betriebskosten geleistete Umsatzsteuer im Wege des Vorsteuerabzuges geltend machen, benötigt er hierzu gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 UStG eine Rechnung i.S. des § 14 UStG. Als solche kommt jede Urkunde in Betracht, aus der der Leistende, der Leistungsempfänger, die Menge und Art der Leistung, der Zeitraum der Leistung und der auf das Entgelt entfallende Umsatzsteuerbetrag erkennbar sind. Seit dem 01.01.2002 wird dabei nicht mehr akzeptiert, dass der Steuerbetrag nicht gesondert ausgewiesen wird, sondern lediglich die Endsumme mit dem Hinweis versehen wird, dass hierin 16 % Umsatzsteuer enthalten seien (BFH, Urt. vom 27.07.2000 – V R 55/99 – BStBl. II 2001, 426). Es müssen also sowohl das Nettoentgelt als auch der Betrag der Umsatzsteuer genannt werden (Herrlein/Kandelhard, § 535 Rn. 105). Der Mieter hat einen Anspruch auf Erteilung einer ordnungsgemäßen Rechnung. Wenn dies für die Miete und die auf sie entfallende Umsatzsteuer gilt, gilt dies gleichermaßen für die Betriebskostenabrechnung. Auch diese muss den Umsatzsteuerbetrag beziffert ausweisen. Weist sie ihn nicht aus, führt dies nicht sogleich zur formellen Unwirksamkeit der Abrechnung, sondern zu ihrer materiellen Unrichtigkeit (Schmidt-Futterer/Langenberg, § 556 Rn. 420). Dem Mieter aber steht gem. § 273 BGB bis zur ordnungsgemäßen Erstellung der Abrechnung ein Zurückbehaltungsrecht zu und zwar in Höhe des gesamten Rechnungsbetrages, hier also der zur Nachzahlung berechneten Betriebskosten und Umsatzsteuer (BGH Beschl. vom 08.03.2005, NJW-RR 2005, 1005; Langenberg, a.a.O.; Herrlein, Steuerrecht in der mietrechtlichen Praxis, Rn. 134 und 203 m.w.N.). Die Betriebskostenabrechnung 2003 weist die Umsatzsteuer nicht gesondert betragsmäßig aus, so dass an dem geltend gemachten Betrag ein Zurückbehaltsrecht besteht.

bb) Entfallen die Voraussetzungen für das Zurückbehaltungsrecht, erstellt also der Kläger eine Betriebskostenabrechnung, die die Umsatzsteuer gesondert betragsmäßig ausweist, ist ihm der geltend gemachte Nachzahlungsbetrag zuzusprechen, so dass vorliegend eine Verurteilung Zug um Zug gegen Rechnungslegung in Betracht kommt. Diese darf der Senat auch ohne ausdrücklichen Antrag des Klägers aussprechen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 308 Rn. 4).

Die Betriebskostenabrechnung 2003 ist im Übrigen gedanklich und rechnerisch nachvollziehbar und entspricht den vom BGH aufgestellten Anforderungen.

Die Einwendung der Beklagten, der Kläger habe fehlerhafterweise einen Teil der Treppenhausreinigung vorweg abgezogen, greift nicht durch. Der BGH hat mit Urteil vom 08.03.2006 (WuM 2006, 200) und mit Urteil vom 25.10.2006 – VIII ZR 251/05 – NJW 2007, 211 = NZM 2007, 83 ausgeführt, dass der Vermieter bei gemischt genutzten Immobilien einen Vorwegabzug der auf den gewerblichen Nutzer entfallenden Betriebskosten nur dann vornehmen muss, wenn die Mieter von Wohnraum sonst durch zusätzliche Kosten unzumutbar belastet würden. Hieraus folgt, dass der Vermieter eine solche Trennung vornehmen muss, wenn ansonsten damit eine erhebliche Mehrbelastung des Mieters verbunden ist. Das ist hier der Fall, denn der Kläger hat vorgetragen, dass allein der Treppenhausbereich der gewerblichen Einheiten wöchentlich fünfmal zusätzlich gereinigt wurde, was eine erhebliche Kostenlast bedeutet.

Weiter wendet die Beklagte ein, sie sei zur Begleichung der Kosten für Treppenhausreinigung und Kabelanschluss nicht verpflichtet. Dieser pauschale Einwand reicht nicht aus, um eine wirksame Einwendung gegen eine Betriebskostenabrechnung darzustellen. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, näher vorzutragen, warum sie meint zur Zahlung der vertraglich übernommenen Betriebskosten vorliegend nicht verpflichtet zu sein. Allein ihre Unzufriedenheit mit der Reinigungsleistung ändert nichts daran, dass die Reinigungskosten angefallen und somit umlegbar sind.

3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 556b Abs. 1, 578 BGB i.V.m. den mietvertraglichen Regelungen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Anlass, die Revision zuzulassen, sieht der Senat nicht.