OLG Hamburg 2 Wx 34/09 ZMR 2010, 388

OLG Hamburg 2 Wx 34/09 wurde auf nebenkosten-blog.de in folgenden Beiträgen verwendet

Beschluss des OLG Hamburg vom 04.12.2009

Tenor

OLG Hamburg 2 Wx 34/09Die sofortige weitere Beschwerde des Antragstellers vom 30.3.2009 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens trägt der Antragsteller. Außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten. Der Geschäftswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf € 2.369,84 festgesetzt.

Gründe

I. Der Antragsteller war bis zum Jahre 1997 Eigentümer der damals noch mit der Nr. 411 bezeichneten Eigentumswohnung im 4. Geschoss des Hauses O… Nr. .., … Hamburg. Die Antragsgegner sind die Wohnungseigentümer des Hauses O… .. – .., G… .., ..a, .. b.

Mit Beschluss vom 26.4.1989 beschloss die Wohnungseigentümergemeinschaft, dass etwaige Erneuerungen der Fenster von den jeweiligen Eigentümern zu tragen seien.

Der Antragsteller veräußerte die Eigentumswohnung mit notariellem Kaufvertrag vom 17.1.1997. In § 1 Abs. 3 des notariellen Kaufvertrages ist bestimmt: „Der Verkäufer wird noch das zur Wohnung gehörende Fensterelement erneuern und zwar bis zum Übergabetag“. Gemäß der Rechnung der Firma T… vom 3.2.1997 wandte der Antragsteller für das neue Fensterelement mit Isolierglas inklusiv Mehrwertsteuer DM 4.894,40 (€ 2.502,47) auf. Die Rechtsnachfolgerin des Antragstellers veräußerte die Wohnung am 1.10.2001 ihrerseits.

Aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 20.9.2000 (NJW 2000, 3500) ergab sich für die Beteiligten, dass der Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 26.4.1989 als nichtig zu behandeln ist. Mit Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 6.12.2004 wurde daher geregelt, dass Eigentümern, die zum Zeitpunkt dieses Beschlusses eingetragene Wohnungseigentümer sind und die die Erneuerung der Fenster (ohne Extras wie Fensterbänke etc.) nachweisen bzw. nachgewiesen haben, die Erneuerungskosten auf einer im Beschluss näher bestimmten Basis erstattet werden.

In der Wohnungseigentümerversammlung vom 30.5.2005 beschlossen die Wohnungseigentümer die Fenstererneuerungskosten gemäß dem Versammlungsbeschluss vom 6.12.2004 auf der Basis der von der Verwaltung erstellten Listen in den Jahren 2005, 2006 und 2007 zu erstatten.

Der Antragsteller verlangt von den Antragsgegnern die Erstattung von € 2.369,84 nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab dem 13.2.1997 als Ersatz für die von ihm gezahlten Kosten für den Einbau des neuen Kunststoff-Fensterelements in seine ehemalige, im Januar 1997 veräußerte Eigentumswohnung gemäß Rechnung der Firma T… GmbH vom 3.2.1997.

Das Amtsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Erstattung seiner Aufwendungen für die Fenstererneuerung mit Beschluss vom 27.9.2005 zurückgewiesen.

Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Antragstellers hat das Landgericht mit Beschluss vom 19.7.2006 zurückgewiesen und in seiner Begründung ausgeführt, dass ein Erstattungsanspruch weder aus dem Eigentümerbeschluss vom 6.12.2004, noch aus der Anwendung der Rechtsregeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 683 BGB) hergeleitet werden könne und schließlich auch bereicherungsrechtliche Ansprüche nach § 812 BGB nicht in Betracht kämen.

Gegen diesen Beschluss des Landgerichts wandte sich der Antragsteller mit seiner sofortigen weiteren Beschwerde vom 21.7.2006. Entgegen der vom Landgericht vertretenen Rechtsansicht, kam der Senat in der Rechtsbeschwerdeinstanz zu dem Ergebnis, dass die Antragsgegner durch den vom Antragsteller veranlassten Einbau der Fenster in das Gemeinschaftseigentum ungerechtfertigt bereichert wären (§§ 812, 946, 951 BGB), sofern die Fenster tatsächlich erneuerungsbedürftig waren, was zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats noch nicht aufgeklärt war. Der Senat hat dementsprechend mit Beschluss vom 5.9.2007 den Beschluss des Landgerichts vom 21.7.2006 aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Das Landgericht hat gemäß seinem Beschluss vom 24.6.2008 Beweis darüber erhoben, ob das 1997 ausgetauschte Fenster zum damaligen Zeitpunkt erneuerungsbedürftig gewesen ist, durch schriftliche Vernehmung des zuständigen Mitarbeiters der Fa. T… GmbH.

Mit Beschluss vom 22.11.2007 hat die Eigentümergemeinschaft nunmehr die Erneuerung der noch vorhandenen Holzfenster mit Einfachverglasung durch Kunststofffenster mit Isolierverglasung beschlossen. Mit Schriftsatz vom 20.2.2008 teilten die Antragsgegner mit, dass an den jetzigen Wohnungseigentümer der ehemaligen Eigentumswohnung des Antragstellers Fenstererneuerungskosten in Höhe von € 2.278,– ausgezahlt worden seien. Beigefügt war die Mitteilung des Verwalters an den derzeitigen Wohnungseigentümer vom 27.6.2006 über die anstehende Auszahlung der € 2.278,– aufgrund der Beschlüsse der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 6.12.2004 und 30.5.2005.

Nach Durchführung der Beweisaufnahme hat das Landgericht mit Beschluss vom 13.3.2009 die sofortige Beschwerde des Antragstellers erneut zurückgewiesen. Gegen den ihm am 23.3.2009 zugestellten Beschluss des Landgerichts hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 30.3.2009, der am 31.3.2009 in der Gemeinsamen Annahmestelle einging, erneut weitere sofortige Beschwerde eingelegt.

Das Landgericht hat in seinem Beschluss vom 13.3.2009 ausgeführt, dass dem Antragsteller kein Bereicherungsanspruch gegen die Antragsgegner aus §§ 812, 946, 951 BGB zustehe, weil er nicht den Beweis geführt habe, dass das Fenster seinerzeit erneuerungsbedürftig gewesen sei. Die Beweisaufnahme durch den zuständigen Mitarbeiter der Tiefbaufirma sei insoweit unergiebig gewesen, weil aufgrund des erheblichen Zeitablaufs über den Zustand des ausgetauschten Fensters keine Erkenntnisse mehr vorgelegen hätten. Weder seien Unterlagen vorhanden, noch bestehe an den Vorfall eine konkrete Erinnerung. Weitere Erkenntnismöglichkeiten der Kammer seien nicht gegeben. Es könne auch nicht aufgrund anderer Umstände mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden, dass sich das Fenster damals in einem erneuerungsbedürftigen Zustand befunden habe. Schließlich begründe auch die Tatsache, dass die Gemeinschaft sich 10 Jahre später mit Beschluss vom 22.11.2007 entschieden habe, alle verbliebenen Fenster auszutauschen, keinen Bereicherungsanspruch, weil auf den Zeitpunkt der Vermögensverschiebung abzustellen sei.

Eine Bereicherung lasse sich nur im Vergleich mit zeitnah zu treffenden Maßnahmen festzustellen.

Der Antragsteller steht auf dem Standpunkt, dass das Landgericht nach dem Amtsermittlungsgrundsatz weitere Untersuchungen im Hinblick auf die Erneuerungsbedürftigkeit der Fenster entsprechend seinen Ausführungen im Schriftsatz vom 19.8.2008 hätte tätigen müssen. Das Landgericht wäre weiter verpflichtet gewesen, ein Sachverständigengutachten einzuholen. Dieser hätte sich die restlichen Fenster der Anlage, die aufgrund des Beschlusses vom 22.11.2007 ausgetauscht werden sollten, ansehen und feststellen können, dass diese wirklich abgängig gewesen seien. Die Abgängigkeit der Fenster ergebe sich unabhängig davon bereits aufgrund der Tatsache, dass Holzfenster nur eine beschränkte Lebensdauer hätten. Die Wohnlage sei 1967/1968 erstellt. Nach 40 Jahren seien Holzfenster nicht nur wirtschaftlich, sondern auch technisch verbraucht und erneuerungsbedürftig. Im Übrigen hätte das Landgericht aufgrund des Beschlusses vom 22.11.2007 von einer Umkehr der Beweislast ausgehen müssen. Das Landgericht habe schließlich den Beschluss der Eigentümergemeinschaft vom 22.11.2007, alle noch vorhandene alten, einfach verglasten Fenster auszubauen und durch neue isolierverglaste Fenster zu ersetzen, rechtlich unzutreffend gewürdigt. Spätestens zu diesem Zeitpunkt sei eine Bereicherung der Antragsgegner eingetreten, weil die Antragsgegnerin sich den Aufwand für den Austausch auch dieser Fenster ersparte.

Die Antragsgegner verteidigen die Ausführungen des Landgerichts.

II. Die gemäß den §§ 62 Abs. 1 WEG, 45 Abs. 1, 43 Abs. 1 Nr. 1 WEG a.F., 22, 27 Abs. 2, 29 FGG, Art 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte sofortige weitere Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Beruht die Entscheidung des Beschwerdegerichts auf einem Rechtsfehler, so kann das Rechtsbeschwerdegericht eine eigene Sach- und Rechtswürdigung vornehmen, sofern zusätzliche tatsächliche Feststellungen nicht geboten sind. Tatsachen und die Beweiswürdigung kann das Rechtsbeschwerdegericht nur darauf überprüfen, ob der maßgebliche Sachverhalt ausreichend erforscht ist (§ 12 FGG), ob im Rahmen der Beweisaufnahme alle wesentlichen Umstände berücksichtigt sind (§ 25 FGG) und ob eine Beweiswürdigung in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstößt. Die Anwendung von Beweislastregeln ist durch das Gericht der Rechtsbeschwerde zu überprüfen (OLG Düsseldorf, ZMR 1997, 432). Neuer Sachvortrag ist in der Beschwerdeinstanz nicht zu berücksichtigen.

In Anwendung dieser Grundsätze sind Rechtsfehler nicht zu erkennen.

1. Das Landgericht war nicht verpflichtet, ein Sachverständigengutachten einzuholen bzw. weitere Untersuchungen im Hinblick auf die Erneuerungsbedürftigkeit der Fenster im Jahre 1997 zu tätigen.

Nach § 12 FGG hat das Gericht von Amts wegen die zur Feststellung der Tatsachen erforderlichen Ermittlungen vorzunehmen und die geeignet erscheinenden Beweise aufzunehmen. Dieser Grundsatz der Amtsermittlung gilt für das erstinstanzliche Verfahren und das Beschwerdeverfahren, dem Rechtsbeschwerdegericht sind eigene Ermittlungen versagt. Die Entscheidung über den Umfang der nach § 12 FGG anzustellenden Ermittlungen ist ebenso wie die Würdigung der Beweise Sache des Tatrichters. § 12 FGG sind im Wohnungseigentumsverfahren als echtem Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit jedoch Grenzen gesetzt. Im echten Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist die Ermittlungspflicht des Gerichts durch die Darlegungs- und Förderungslast der Beteiligten begrenzt. Es obliegt den Beteiligten, durch substantiiertes Vorbringen des ihnen bekannten Sachverhalts dem Gericht Anhaltspunkte dafür zu liefern, in welcher Richtung es Ermittlungen anzustellen hat. Das Gericht kann davon ausgehen, dass jeder Beteiligte die für ihn vorteilhaften Umstände von sich aus vorbringt. Die Ermittlungspflicht besteht nur insoweit, als der Vortrag der Parteien oder der im Übrigen festgestellte Sachverhalt zu Ermittlungen Anlass gibt. Das Gericht ist nicht gehalten, allen nur erdenklichen Möglichkeiten nachzugehen (BGH NJW 2001, 1212 = ZWE 2001, 314).

Das Landgericht hat den von dem Antragsteller beantragten Beweis erhoben und im Einzelnen ausgeführt, dass diese Beweisaufnahme nicht ergiebig war. Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht die Einholung eines Sachverständigen, wie der Antragsteller es jetzt fordert, nicht erwogen hat. Der Sachverständige hätte sich nach den Vorstellungen des Antragstellers die restlichen Fenster der Anlage, die aufgrund des Beschlusses vom 22.11.2007 ausgetauscht werden sollten, ansehen und feststellen sollen, dass diese wirklich abgängig gewesen seien. Auch wenn der Sachverständige dazu kommen sollte, dass jetzt einige oder gar alle Fenster abgängig sein sollten, indiziert dies nicht, dass das Fenster in der ehemaligen Eigentumswohnung des Antragstellers 1997 abgängig war. Es ist im Übrigen nicht ersichtlich, welche weiteren Untersuchungen im Hinblick auf die Erneuerungsbedürftigkeit der Fenster im Jahre 1997 das Landgericht hätte tätigen können.

Ermittlungsansätze, die das Landgericht rechtsfehlerhaft übersehen hat, sind nicht ersichtlich.

2. Es ist auch kein Verstoß gegen zwingende Erfahrungssätze oder Denkgesetze gegeben, wenn das Landgericht im Hinblick auf die Erneuerungsbedürftigkeit des ausgetauschten Fensters in der ehemaligen Wohnung des Antragstellers nicht davon ausgegangen ist, dass ein im Jahre 1968 eingebautes Holzfenster 30 Jahre später abgängig ist. Einen derartigen zwingenden Erfahrungssatz gibt es nicht. Tatsächlich wird ein großer Teil der damals ausgetauschten Fenster er jetzt erneuert, wobei der Antragsteller selbst in seinem Schriftsatz vom 7.1.2008 davon ausgeht, dass ein Teil dieser Fenster noch nicht abgängig ist. Danach sollte die Zeugin Frau E… bekunden, dass der Beschluss vom 22.11.2007 über die Erneuerung der Holzfenster mit Einfachverglasung gefasst wurde, ohne vorher zu untersuchen zu lassen, wie der Zustand der Holzteile der jetzt zu erneuernden Fenster sei, mithin auch Fenster erneuert werden sollten, bei denen die Holzteile noch gar nicht abgängig seien.

3. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht darauf abgestellt hat, dass der Antragsteller nicht den Beweis geführt habe, dass das Fenster seinerzeit nicht erneuerungsbedürftig gewesen sei. In Wohnungseigentumssachen besteht zwar – anders als im Zivilprozess – keine strenge Beweisführungslast. Die die Beteiligten in WEG-Verfahren als echten Streitsachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit treffende Darlegungslast führt jedoch dazu, dass die Regeln über die Beweislast im Zivilprozessrecht entsprechende Anwendung finden. Wenn bestimmte Tatsachen nicht festgestellt werden können, die zum Tatbestand der anzuwendenden Norm gehören, geht dies zu Lasten dessen, den die Feststellungslast hierfür trifft (Bärmann/Merle, WEG, 9. Aufl., § 44, Rn. 12; OLG Zweibrücken, ZMR 200, 783).

Der Antragsteller hat sich darauf berufen, dass die Fenster bereits 1997 erneuerungsbedürftig waren und er sie deshalb erneuert habe. Er hat die entsprechenden Tatsachen im WEG-Verfahren darzulegen, wenn er daraus Ansprüche gegenüber der Eigentümergemeinschaft herleiten möchte. Bestätigt die Beweisaufnahme diese Tatsachen nicht, geht dies zu Lasten des Antragstellers.

4. Das Landgericht hat auch den Beschluss der Eigentümergemeinschaft vom 22.11.2007, alle noch vorhandenen alten, einfach verglasten Fenster auszubauen und durch neue isolierverglaste Fenster zu ersetzen, rechtlich zutreffend gewürdigt, wenn es ausführt, dass dadurch ein Bereicherungsanspruch des Antragstellers nicht ausgelöst worden sei. Zwar wäre damit – nunmehr über 10 Jahre später – auch das Fenster der ehemaligen Wohnung des Antragstellers erneuert worden, wenn der Antragsteller nicht schon damals (entsprechend seiner Verpflichtung aus dem notariellen Kaufvertrag) das Fenster ausgetauscht hätte. Soweit der Antragsteller auf den Standpunkt steht, spätestens zu diesem Zeitpunkt sei eine Bereicherung der Antragsgegner eingetreten, weil die Antragsgegnerin sich den Aufwand für den Austausch auch dieser Fenster ersparte, hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass für den Bereicherungsanspruch auf den Zeitpunkt der Vermögensverschiebung abzustellen ist. Der Senat folgt auch nicht der vom Antragsteller unter Hinweis auf den Aufsatz von Mahlke (ZMR 2003, 318, 325) vertretenen Ansicht, dass bereicherungsrechtlich die Fälle der Instandsetzung von Fenstern bei fälliger Erneuerung und bei vorzeitiger Erneuerung in gleicher Weise zu würdigen seien. Soweit Mahlke (a.a.O.) die Auffassung vertritt, auch im Falle der vorzeitigen Erneuerung erspare die Wohnungseigentümergemeinschaft Aufwendungen, wobei aber die Bereicherung der Gemeinschaft durch die zehn Jahre zu früh vorgenommene Auswechslung der Fenster um eben diesen Zeitraum verkürzt sei, folgt der Senat dem nicht. Tatsächlich hatte die Wohnungseigentümergemeinschaft durch den Einbau der neuen Fenster nichts erspart, da die alten Fenster zu diesem Zeitpunkt nicht erneuerungsbedürftig waren. Es bestand zu diesem Zeitpunkt keine Handlungsverpflichtung der Wohnungseigentümergemeinschaft im Jahre 1997 in Bezug auf die Erneuerung der Fenster. Daher wurden zu diesem Zeitpunkt auch keine Aufwendungen geschuldet, die erspart werden könnten. Die Instandsetzung und Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gehört zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung (§ 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG), die gemäß § 21 Abs. 4 WEG jeder verlangen kann. Sie obliegt gemäß § 20 Abs. 1 WEG der Wohnungseigentümergemeinschaft gemeinschaftlich und kann mit Stimmenmehrheit beschlossen werden. Zu den Aufgaben der Gemeinschaft gehört es auch, in einem angemessenen zeitlichen Rahmen für die Beseitigung der Schäden am gemeinschaftlichen Eigentum zu sorgen. Gegebenenfalls kann sich die Gemeinschaft schadensersatzpflichtig machen (OLG München, ZMR 2009, 468). Aufwendung erspart hat die Gemeinschaft nur dann, wenn eine Verpflichtung der Gemeinschaft zur Beseitigung von konkreten Schäden an den Fenstern bestandenen hat. Es entsteht kein Ersatzanspruch, wenn ein Wohnungseigentümer ohne Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer und ohne Zustimmung des Verwalters neue Fenster in seine Wohnung einsetzt, wenn die alten Fenster noch dem Standard entsprochen haben (Pick in Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., Rn. 73 a.E. m.w.N.). Etwas anderes kann je nach den Umständen des Falles gelten, wenn die Fenster abgängig sind (Senat, Beschluss vom 5.9.2007, ZMR 2008, 56; Senat, Beschluss vom, 21.3.2002, ZMR 2002, 618; OLG Düsseldorf, ZMR 2008, 732; Pick in Bärmann/Pick/Merle a.a.O.).

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 47 WEG. Es entspricht billigem Ermessen, dem Antragsteller die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Von der Anordnung der Erstattung der außergerichtlichen Kosten sieht der Senat ab, weil es sich um eine typische Streitigkeit unter Wohnungseigentümer handelt, die von schwierigen Rechtsfragen geprägt war.

Die Festsetzung des Geschäftswertes folgt aus § 48 Abs. 3 WEG.