OLG Frankfurt am Main 6 U 108/90 WuM 1992, 56

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Urteil des OLG Frankfurt am Main vom 19.12.1991

Tenor

OLG Frankfurt am Main 6 U 108/90Auf die Berufungen des Klägers und des Beklagten wird das am 27.2.1990 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt/Main teilweise abgeändert:

I. Der Beklagte wird weiter verurteilt,

es zu unterlassen, folgende Klauseln oder inhaltsgleiche Bestimmungen in dem von ihm herausgegebenen Mietvertragsformular zu verwenden oder deren Verwendung zu empfehlen

(hiervon ausgenommen sind Verträge, die von einem Kaufmann im Rahmen seines Handelsgeschäftes, mit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder mit einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen als Mieter abgeschlossen werden):

3. „Soweit zulässig, ist der Vermieter bei Erhöhung bzw. Neueinführung der Betriebskosten berechtigt, den entsprechenden Mehrbetrag vom Zeitpunkt der Entstehung umzulegen. Gleiches gilt für eine Erhöhung der Kapitalkosten.

5. „Die Erhöhung oder Senkung von Betriebskosten berechtigt den Vermieter, die Vorauszahlungen entsprechend anzupassen.“

13. „Der Mieter ist ohne ausdrückliche schriftliche Einwilligung des Vermieters weder zu einer Untervermietung noch zu einer sonstigen Gebrauchsüberlassung an Dritte berechtigt, ausgenommen an besuchsweise sich aufhaltende Personen“,

insoweit, als in dieser Klausel die Worte „ohne ausdrückliche, schriftliche Einwilligung“ enthalten sind.

18. „Sollte davon abweichend der Vermieter gleichwohl eine – nur schriftliche wirksame – Einwilligung erteilen, bezieht sich diese nur auf ein bestimmtes Tier“,

insoweit, als in dieser Klausel die Worte „nur schriftlich wirksame“ enthalten sind.

22. „Für einen durch nicht rechtzeitige Anzeige verursachten weiteren Schaden ist der Mieter ersatzpflichtig.“

28. „Gewerbepolizeiliche betriebsbedingte Auflagen (z.B. Weißen, Anbringen von feuerfesten Türen) hat der Mieter zu tragen.“

30. „Veränderungen an und in der Mietsache, insbesondere Um- und Einbauten, Installationen und dergleichen, dürfen nur mit schriftlicher Einwilligung des Vermieters vorgenommen werden. Auf Verlangen des Vermieters ist der Mieter verpflichtet, die Um- oder Einbauten ganz oder teilweise im Falle seines Auszugs zu entfernen und den früheren Zustand wieder herzustellen, ohne dass es eines Vorbehaltes des Vermieters bei der Einwilligung bedarf.“

32. „Nebenabreden, Änderungen, Ergänzungen und Aufhebungen des Vertrages müssen schriftlich vereinbart werden. Das Gleiche gilt für Zusagen, Zustimmungen, Verzichte und Vergleiche aller Art.“

II. Der Beklagte wird ferner verurteilt, die vorgenannten Klauseln gegenüber seinen Mitgliedsvereinen zu widerrufen.

III. Unter Abänderung des angefochtenen Urteils wird der Klageantrag zu II (Zahlung einer Vertragsstrafe) abgewiesen.

IV. Im übrigen bleibt die Klage abgewiesen und werden die Berufungen zurückgewiesen.

Von den Kosten der ersten Instanz haben der Kläger 5/34 und der Beklagte 29/34, von denen der zweiten Instanz der Kläger 3/32 und der Beklagte 29/32 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000,– DM abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.500,– DM abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheiten können auch in Form einer unbefristeten, unwiderruflichen, selbstschuldnerischen Bürgschaft eines als Zoll- oder Steuerbürge anerkannten inländischen Kreditinstituts erbracht werden.

Die Beschwer des Klägers beträgt 9.000,– DM, die Beschwer des Beklagten beträgt 87.000,– DM.

Die Revision des Klägers wird zugelassen.

Tatbestand

Die Prozessparteien sind eingetragene Vereine. Der Kläger verfolgt die Interessen der Mieter in … und Umgebung, der Beklagte verfolgt die Interessen der Haus-, Wohnungs- und Grundeigentümer.

Der Beklagte ist Herausgeber eines Mietvertragsformulars (… das im freien Verkauf erhältlich ist und auf das Bezug genommen wird (Bl.19-26 d.A.). Aus diesem Vertragsformular beanstandete der Kläger zunächst 33 Klauseln.

Der Kläger forderte den Beklagten auf, die weitere Verwendung dieser Klauseln zu unterlassen. Der Beklagte kam der Aufforderung nicht nach. Zwischenzeitlich hat er die beanstandeten Klauseln teilweise geändert. Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung gab er gegenüber dem Kläger nicht ab.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er sei klagebefugt nach § 13 AGBG. Die beanstandeten Klauseln seien mit den Bestimmungen des AGBG unvereinbar. Der Beklagte empfehle und verwende das Mietvertragsformular im Rahmen seiner Beratungstätigkeit.

Klageerweiternd hat der Kläger sodann eine weitere Klausel (Nr.34) zur Überprüfung des Gerichts gestellt (§ 16 Nr.5, vorletzter Absatz des Formularvertrages – Kleinreparaturklausel). Der Beklagte hat diesen Unterlassungsanspruch unter Verwahrung gegen die Kostenlast anerkannt. Insoweit ist gegen ihn Teilanerkenntnisurteil vom 14.11.1989 ergangen.

Der Kläger hat schließlich beantragt,

den Beklagten zu verurteilen,

I. es zu unterlassen, folgende Klauseln oder inhaltsgleiche Bestimmungen in dem von ihm herausgegebenen Mietvertragsformular zu verwenden oder deren Verwendung zu empfehlen:

1. „Bei nicht rechtzeitigem Freiwerden oder nicht rechtzeitiger Bezugsfertigkeit der Räume treffen den Vermieter keine Verzugsfolgen, es sei denn, der Vermieter hat vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt.“

2. „Ist in der Spalte „Verteilungsschlüssel“ ein solcher nicht eingesetzt, so kann der Vermieter einen geeigneten, auch unterschiedlichen Umlegungsmaßstab bestimmen. Der Vermieter kann während der Mietzeit, zu Anfang eines neuen Berechungszeitraums, soweit zulässig, den Verteilungsschlüssel angemessen neu bilden. “

3. „Soweit zulässig, ist der Vermieter bei Erhöhung bzw. Neueinführung der Betriebskosten berechtigt, den entsprechenden Mehrbetrag vom Zeitpunkt der Entstehung umzulegen. Das gleiche gilt für eine Erhöhung der Kapitalkosten.“

4. „Abgerechnete Betriebskosten sind binnen 1 Woche zu zahlen.“

5. „Die Erhöhung oder Senkung von Betriebskosten berechtigt den Vermieter, die Vorauszahlungen entsprechend anzupassen.“

6. „Die dem Tagesaufenthalt dienenden Räume werden während der Heizperiode (1. Oktober bis 30. April) in der Zeit von 9 bis 22 Uhr mit einer Temperatur von mindestens 20 °C beheizt. Für die sonstigen Räume genügt eine angemessene, der technischen Anlage entsprechende Erwärmung.“

7. „Auch außerhalb der o.g. Periode ist der Vermieter berechtigt aber nicht verpflichtet, zu heizen.“

8. „Beheizung kann nicht verlangt werden bei Störungen, höherer Gewalt, behördlichen Anordnungen oder bei sonstiger Unmöglichkeit der Leistung (z.B. Brennstoffknappheit).“

9. “ Zu den Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage gehören die Kosten der verbrauchten Brennstoffe und ihrer Lieferung, die Kosten des Betriebsstromes, die Kosten der Bedienung, Überwachung und Pflege der Anlage, der regelmäßigen Prüfung ihrer Betriebsbereitschaft und Betriebssicherheit einschließlich der Einstellung durch einen Fachmann, der Reinigung der Anlage einschließlich der Öltankreinigung und des Betriebsraumes einschließlich der Reinigung des Hauses nach Anlieferung von Brennstoffen, die Kosten der Messungen nach dem Bundesimmissionsschutzgesetzes sowie die Schornsteinfegergebühren, soweit diese nicht anderweitig umgelegt werden, und die Kosten der Anmietung oder andere Arten der Gebrauchsüberlassung einer Ausstattung zu Verbrauchserfassung sowie die Kosten der Verwendung einer Ausstattung zur Verbrauchserfassung einschließlich der Kosten der Berechnung und Aufteilung.“

10. „Jeweils vor Beginn einer Heizperiode ist der Vermieter berechtigt, die Fälligkeit der Brennstoffkosten (Zahlung bei Anlieferung) zu bestimmen.“

11. „Die Warmwasserversorgung erfolgt – im ganzen Jahr – während der Heizperiode – laufend – an … Tagen in der Woche. Für gleichmäßige Temperatur wird eine Gewähr nicht übernommen.“

12. „Der Aufzug wird betrieben in der Zeit von 9 bis 22 Uhr. Ist ein Aufzugswärter im Hause nicht anwesend, so ist der Vermieter berechtigt, den Fahrstuhl außer Betrieb zu setzen.“

13. „Der Mieter ist ohne ausdrückliche schriftliche Einwilligung des Vermieters weder zu einer Untervermietung noch zu einer sonstigen Gebrauchsüberlassung an Dritte berechtigt, ausgenommen an besuchsweise sich aufhaltende Personen. Die Einwilligung gilt nur für den Einzelfall, sie kann aus wichtigem Grund widerrufen werden.“

14. „Der Vermieter ist berechtigt, bei Errichtung einer Gemeinschaftsantenne/Breitbandanschluss die Entfernung der Einzelantenne/Einzelanschluss des Mieters auf dessen Kosten zu verlangen.“

15. „Der Mieter erklärt sein Einverständnis mit der Einrichtung eines Breitbandanschlusses.“

16. „Der Mieter ist verpflichtet, Gebühren und Betriebskosten, Anschlusskosten sowie einen Wertverbesserungszuschlag auch bei Nichtbenutzung der Gemeinschaftsantenne/Breidbandanschluss anteilig zu zahlen.“

„Soweit ein Breitbandkabelanschluss in der Wohnung vorhanden ist, der von einem Dritten, der das Haus verkabelt hat, betrieben wird, ist der Vermieter nicht verpflichtet, einen Kabelanschluss zu stellen, noch dem Mieter zu gestatten, eine eigene Antenne anzubringen.“

17. „Das Halten von Haustieren ist unzulässig.“

18. „Sollte davon abweichend der Vermieter gleichwohl eine – nur schriftlich wirksame – Einwilligung erteilen, bezieht sich diese nur auf ein bestimmtes Tier.“

19. „Das Trocknen von Wäsche in der Wohnung ist nicht gestattet. Das Waschen ist nur bei einer sachgemäßen Benutzung einer neuzeitlichen Haushaltswaschmaschine und Trockenschleuder zulässig, sofern hierdurch die Mieträume und das Wohngebäude nicht gefährdet, Geräuschbelästigungen vermieden werden.“

20. „Der Mieter hat die Wohnung eingehend besichtigt.“

„Er hat auch die in den Mieteräumen vorhandenen Wasserzu- und -abflussleitungen vor dem Einfrieren zu schützen.“

„Für einen durch nicht rechtzeitige Anzeige verursachten weiteren Schaden ist der Mieter ersatzpflichtig.“

23. „Der Mieter hat die Mietsache von Ungeziefer freizuhalten, es sei denn, er beweist, dass der Befall nicht von ihm oder den zu seinem Haushalt gehörenden Personen sowie Untermietern, Besuchern, Lieferanten, Handwerkern usw. verursacht worden ist.“

24. „Für Schäden, die durch Nichtbeseitigen von Ungeziefer entstehen, haftet der Mieter ebenso wie für Schäden durch das Beseitigen des Ungeziefers, auch wenn dies vom Vermieter veranlasst wird.“

25. „Für die Beschädigung der Mietsache und des Gebäudes – auch durch Waschmaschinen und Geschirrspülmaschinen – sowie der zu den Mieträumen oder zu dem Gebäude gehörigen Anlagen ist der Mieter ersatzpflichtig, soweit sie von ihm oder den zu seinem Haushalt gehörenden Personen sowie Untermietern verursacht worden sind. Dies gilt auch für Schäden, die von Besuchern, Lieferanten, Handwerkern usw. verursacht worden sind, soweit sie Erfüllungsgehilfen des Mieters sind. Dem Mieter obliegt der Beweis, dass ein Verschulden nicht vorgelegen hat.“

26. „Bei Beendigung des Mietverhältnisses ist der Mieter verpflichtet, Dübeleinsätze zu entfernen, Löcher ordnungsgemäß und unkenntlich zu verschließen, etwa durchbohrte Kacheln durch gleichartige zu ersetzen.“

27. „Der Mieter ist verpflichtet, auf seine Kosten die Rollläden, Licht- und Klingelanlagen, Haussprechanlagen, Antennendosen, Briefkästen, Wärmemesser, Schlösser, Wasserhähne, Klosettspüler, Wasch- und Abflussbecken einschließlich der Zu- und Ableitungen, Öfen, Herde, Ventile, Gas- und Elektrogeräte u.a. Einrichtungen, Badeeinrichtungen und Warmwasserbereitungsanlagen, die ausschließlich der Versorgung der Mieter dienen, einschließlich der Zu- und Ableitungen zu diesen, instand zu halten und instand zu setzen, es sei denn, er beweist, dass ihn kein Verschulden trifft. Das Gleiche gilt für beschädigte oder zerbrochene Glasscheiben.

28. “Gewerbepolizeiliche betriebsbedingte Auflagen (z.B. Weißen, Anbringung von feuerfesten Türen) hat der Mieter zutragen.“

29. „Kommt der Mieter seinen Verpflichtungen trotz Aufforderung mit Fristsetzung und Ablehnungsandrohung nicht nach, so kann der Vermieter Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Diese Rechte stehen dem Vermieter auch zu, wenn das Verhalten des Mieters ergibt, dass von seiner Seite eine endgültige Erfüllungsverweigerung vorliegt.“

30. „Veränderungen an und in der Mietsache, insbesondere Um- und Einbauten, Installationen und dergleichen dürfen nur mit schriftlicher Einwilligung des Vermieters vorgenommen werden. Auf Verlangen des Vermieters ist der Mieter verpflichtet, die Um- oder Einbauten ganz oder teilweise im Falle seines Auszugs zu entfernen und den früheren Zustand wieder herzustellen, ohne dass es eines Vorbehalts des Vermieters bei Einwilligung bedarf.“

31. „Mehrere Personen als Mieter bevollmächtigen sich hiermit gegenseitig zur Abgabe und Annahme von Erklärungen mit Wirkung für und gegen jede Person.“

32. „Nebenabreden, Änderungen, Ergänzungen und Aufhebungen des Vertrages müssen schriftlich vereinbart werden. Das Gleiche gilt für Zusagen, Zustimmungen, Verzichte und Vergleiche aller Art.“

„Für den Fall der Nichtigkeit einzelner Bestimmungen sind die Parteien verpflichtet, an ihrer Stelle eine solche Regelung zu treffen, die der ursprünglich vorgestellten mit rückwirkender Kraft am nächsten kommt.“

II. für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld i.H. von DM 1.000,– je beanstandeter Klausel, höchstens jedoch DM 25.000,– für alle beanstandeten Klauseln, an den Kläger zu zahlen,

III. die beanstandeten Klauseln gegenüber seinen Mitgliedsvereinen zu widerrufen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat gemeint, als Herausgeber des Formularvertrages sei er weder Verwender noch Empfehler des Formularvertrages. Daneben sei der Kläger nicht klagebefugt nach § 13 AGBG. Die angegriffenen Klauseln hielten einer Nachprüfung stand.

Das Landgericht hat den Kläger als klagebefugt und den Beklagten als passiv legitimiert angesehen und der Klage hinsichtlich der Klauseln Nr. l bis 8, 10 bis 17, 19 bis 21, 23, 24, 26, 27, 31 und 33 stattgegeben. Darüber hinaus hat es den Beklagten gemäß den Klageanträgen zu II und III verurteilt. Hinsichtlich der Klauseln Nr.3, 5, 9, 13, 18, 22, 25, 28, 29, 30 und 32 hat es die Klage abgewiesen. Soweit der Beklagte den Klageanspruch anerkannt hat, hat es den Kläger gemäß § 93 ZPO mit den Kosten belastet. Auf das Urteil des Landgerichts wird im Übrigen Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.

Der Beklagte macht zu seiner Berufung weiterhin geltend, der Kläger sei nicht nach § 13 AGBG klagebefugt. Aus diesem Grund sei die Klage insgesamt abzuweisen, Hilfsweise mache er geltend, dass die Klauseln 2, 6, 8, 10, 14, 16, 17, 21, 23, 24, 26, 27, und 31 entgegen der Auffassung des Landgerichts wirksam seien.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Zu seiner eigenen Berufung beantragt der Kläger,

den Beklagten zu verurteilen,

I. es zu unterlassen, folgende Klauseln oder inhaltsgleiche Bestimmungen in dem von ihm herausgegebenen Mietvertragsformular zu verwenden oder deren Verwendung zu empfehlen:

3. „Soweit zulässig, ist der Vermieter bei Erhöhung bzw. Neueinführung der Betriebskosten berechtigt, den entsprechenden Mehrbetrag vom Zeitpunkt der Entstehung umzulegen. Das gleiche gilt für eine Erhöhung der Kapitalkosten.

5. „Die Erhöhung oder Senkung von Betriebskosten berechtigt den Vermieter, die Vorauszahlungen entsprechend anzupassen.“

13. „Der Mieter ist ohne ausdrückliche schriftliche Einwilligung des Vermieters weder zu einer Untervermietung noch zu einer sonstigen Gebrauchsüberlassung an Dritte berechtigt, ausgenommen an besuchsweise sich aufhaltende Personen. Die Einwilligung gilt nur für den Einzelfall, sie kann aus wichtigem Grund widerrufen werden.“

18. „Sollte davon abweichend der Vermieter gleichwohl eine – nur schriftlich wirksame – Einwilligung erteilen, bezieht sich diese nur auf ein bestimmtes Tier.“

22. „Für einen durch nicht rechtzeitige Anzeige verursachten weiteren Schaden ist der Mieter ersatzpflichtig.“

25. „Für die Beschädigung der Mietsache und des Gebäudes – auch durch Waschmaschinen und Geschirrspülmaschinen – sowie der zu den Miet- räumen oder zu dem Gebäude gehörigen Anlagen ist der Mieter ersatzpflichtig, soweit sie von ihm oder den zu seinem Haushalt gehörenden Personen sowie Untermietern verursacht worden sind.

Dies gilt auch für Schäden, die von Besuchern, Lieferanten, Handwerkern usw. verursacht worden sind, soweit sie Erfüllungsgehilfen des Mieters sind. Dem Mieter obliegt der Beweis, dass ein Verschulden nicht vorgelegen hat.“

28. „Gewerbepolizeiliche betriebsbedingte Auflagen (z.B. Weißen, Anbringung von feuerfesten Türen) hat der Mieter zu tragen.“

29. „Kommt der Mieter seinen Verpflichtungen trotz Aufforderung mit Fristsetzung und Ablehnungsandrohung nicht nach, so kann der Vermieter Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Diese Rechte stehen dem Vermieter auch zu, wenn das Verhalten des Mieters ergibt, dass von seiner Seite eine endgültige Erfüllungsverweigerung vorliegt.“

30. „Veränderungen an und in der Mietsache, insbesondere Um- und Einbauten, Installationen und dergleichen, dürfen nur mit schriftlicher Einwilligung des Vermieters vorgenommen werden. Auf Verlangen des Vermieters ist der Mieter verpflichtet, die Um- oder Einbauten ganz oder teilweise im Falle seines Auszugs zu entfernen und den früheren Zustand wieder herzustellen, ohne dass es eines Vorbehalts des Vermieters bei Einwilligung bedarf.“

32. „Nebenabreden, Änderungen, Ergänzungen und Aufhebungen des Vertrages müssen schriftlich vereinbart werden. Das Gleiche gilt für Zusagen, Zustimmungen, Verzichte und Vergleiche aller Art.“

II. für den Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld in Höhe von 1.000,– DM je beanstandeter Klausel höchstens jedoch 25.000,– DM für alle beanstandeten Klauseln, an den Kläger zu zahlen.

III. und die beanstandeten Klauseln gegenüber seinen Mitgliedsvereinen zu widerrufen.

Der Kläger ist der Auffassung, klagebefugt zu sein. Soweit der Beklagte seine Verurteilung nicht im Einzelnen angreife, sei das angefochtene Urteil rechtskräftig. Das Landgericht habe der Klage zu Unrecht teilweise nicht stattgegeben. Die angegriffenen Klauseln verstießen auch in diesem Umfang gegen das AGBG. Mangels Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bestehe die Wiederholungsgefahr auch hinsichtlich der vom Beklagten abgeänderten Klauseln fort.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Er verteidigt insoweit das angefochtene Urteil.

Wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Gründe

Die Berufungen sind zulässig. In der Sache haben beide Berufungen teilweise Erfolg.

A. Zur Berufung des Beklagten

I. Der Beklagte bestreitet ohne Erfolg die Klagebefugnis des Klägers nach § 13 Abs.2 Ziff. 1 AGBG. Richtig ist, dass ein Verband, um klagebefugt zu sein, satzungsgemäß die Verbraucherinteressen allgemein, also nicht nur die seiner Mitglieder, durch Aufklärung und Beratung wahrnehmen muss (Palandt/Heinrichs, 50.A., § 13 AGBG Rn.12; MüKo-Gerlach, 2.A., § 13 AGBG Rn. 67 jeweils mwN). Unzutreffend ist aber, dass dazu vor allem die Beratung in Rechtsfragen gehört.

Eine individuelle Rechtsberatung von Nichtmitgliedern ist dem Kläger zwar nach den Vorschriften des Rechtsberatungsgesetzes verwehrt. Unter „Beratung“ i. S. des § 13 Abs. 2 Ziff.1 AGBG ist aber nicht nur diese Tätigkeit zu verstehen. Gesetzeswortlaut und Sinngehalt des Begriffs „Beratung“ verlangen eine solche Beschränkung nicht. Vielmehr kann eine Beratung im Interesse der Mieter, also in Wahrnehmung von Verbraucherinteressen, auch außerhalb von Rechtsberatung stattfinden, z.B. individuell bei technischen Problemen und Umweltproblemen im Zusammenhang mit dem Mietobjekt oder allgemein durch jedermann zugängliche Broschüren, Presseerklärungen etc. Außerdem können Nichtmitglieder zumindest allgemein über mietrechtliche Fragen unterrichtet werden, ohne dass ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz vorliegt. Zu Recht wird daher angenommen, dass Mietvereine zu den nach § 13 Abs.2 Ziff.1 AGBG klagebefugten Verbraucherverbänden gehören (Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 6.A., § 13 Rn.39; Palandt/Heinrichs, § 13 AGBG Rn.12). Auch der BGH folgt in seiner Entscheidung NJW 1989, 2247 ff., ohne weiteres dieser Auffassung, da er zur Sachbefugnis des klagenden Mietvereins kein Wort verloren hat. Soweit die Parteien sich auf BGH, NJW 1986, 1613 f., [BGH 20.03.1986 – VII ZR 191/85] beziehen, gibt diese Entscheidung im Streitfall nichts her, weil sie nicht einen Mietverein, sondern einen anderen Verbraucherverband betraf.

Die Satzung des Klägers entspricht den Anforderungen des § 13 Abs. 2 Ziff.1 AGBG (§§ 2, 3 seiner Satzung). Der Kläger wird auch im Rahmen seiner Satzung tatsächlich tätig. Danach ist der Kläger klagebefugt.

II. Der auf Abweisung der (gesamten) Klage gerichtete Berufungsantrag des Beklagten stützt sich nur auf die angeblich fehlende Klagebefugnis des Klägers. Lediglich hilfsweise erhebt der Beklagte auch sachliche Einwände gegen seine Verurteilung. Sie betreffen aber nicht alle, sondern nur einige der für unwirksam erachteten Klauseln. So greift der Beklagte nicht seine Verurteilung bezüglich der Klauseln Nr.1, 4, 7, 11, 12, 15, 19, 20 und 33 (in der Nummerierung des angefochtenen Urteils) an. Das angefochtene Urteil ist auch insoweit gleichwohl nicht rechtskräftig. Dem steht der vorgenannte Berufungsantrag entgegen. Da der Berufungsführer die Anfechtungsgründe im einzelnen nennen muss (§ 519 Abs.3 Ziff 1. und 2 ZPO), die Berufungsbegründung sich also bei teilbaren Streitgegenständen (Einzelposten) mit allen für fehlerhaft gehaltenen Punkten des angefochtenen Urteils auseinandersetzen muss (Baumbach/Lauterbach, ZPO, 49. A., § 519 Bem.3 C a), folgt aus dem Vorgehen des Beklagten, dass das Urteil in diesem Umfang ohne besondere Nachprüfung zu bestätigen ist, zumal seine Begründung nicht offensichtlich unrichtig ist (Baumbach/Lauterbach, a.a.O.). Bezüglich dieser Klauseln hat die Berufung daher schon aus diesem Grund keinen Erfolg.

III. Zu den einzelnen speziell angegriffenen Klauseln

2. § 4 Ziff. 2 Satz 1 und 2:

„Ist in der Spalte ‚Verteilungsschlüssel‘ ein solcher nicht eingesetzt, so kann der Vermieter einen geeigneten, auch unterschiedlichen Umlegungsmaßstab bestimmen. Der Vermieter kann während der Mietzeit zu Anfang eines neuen Berechnungszeitraumes, soweit zulässig, den Verteilungsschlüssel angemessen neu bilden.“

Die Klausel ist unwirksam.

Der Vermieter hat ein Bestimmungsrecht aufgrund der § § 315, 316 BGB, wenn die Parteien vertraglich keinen Verteilungsschlüssel vereinbart haben. Die Klausel ist aber deshalb zu beanstanden, weil sie entgegen § 315 Abs.1 BGB das Bestimmungsrecht des Vermieters nicht dahin beschränkt, dass der gewählte Umlegungsmaßstab „billigem Ermessen“ entsprechen muss (Palandt/Heinrichs, § 315 Rn.9; OLG Hamm, NJW 1984, 984; OLG Koblenz, NJW-RR 1990, 1038). Der Schutzgedanke des § 315 BGB ist auch Wertungsmaßstab im Rahmen der richterlichen Inhaltskontrolle von AGB (MüKo-Söllner, § 315 Rn.29). Dies beachtet die Klausel nicht, da sie dem Vermieter das Recht einräumt, einen „geeigneten“ Umlegungsmaßstab zu bestimmen. Das entspricht sachlich nicht der Vorgabe des § 315 Abs.1 BGB. Denn eine Leistungsbestimmung nach „billigem Ermessen“ erfordert eine Analyse und Bewertung der Interessenlage beider Vertragsparteien unter Berücksichtigung der tatsächlichen Umstände, so dass der Spielraum des Bestimmungsberechtigten begrenzt ist (MüKo-Söllner, § 315 Rn.16). Diesen Inhalt hat der Begriff „geeignet“ nicht. Ob etwas „geeignet“ ist, unterliegt weitgehend subjektivem Empfinden. Vor allem wird der Vermieter durch diese Begriffswahl nicht zur Beachtung des § 315 Abs.1 BGB verpflichtet. Seine Entscheidung unterliegt zudem nicht der gerichtlichen Überprüfung, wie § 315 Abs. 3 BGB es vorsieht und die im konkreten Fall den Schutz des sozial schwächeren Mieters bezweckt. Die Klausel benachteiligt den Mieter daher unangemessen i. S. von § 9 Abs.2 Nr. 1 AGBG.

6. § 8 Ziff. 1 Satz 1 und 2:

„Die dem Tagesaufenthalt dienenden Räume werden während der Heizperiode (1. Oktober bis 30. April) in der Zeit von 9 bis 22 Uhr mit einer Temperatur von mindestens 20° C beheizt. Für die sonstigen Räume genügt eine angemessene, der technischen Anlage entsprechende Erwärmung.“

Die Klausel ist unwirksam.

Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 15.5.1991 (NJW 1991, 1750 ff. = WuM 1991, 381 ff. [BGH 15.05.1991 – VIII ZR 38/90] ) ausgeführt, der Vermieter habe ein anerkennenswertes Interesse daran, die Heizpflicht für die Mietwohnung zu regeln, um den Umfang des von ihm zu gewährenden vertragsmäßigen Gebrauchs festzulegen. Dabei dürfe aber der gewöhnliche, am zeitgemäßen Wohnstandard zu bemessende Gebrauch der Mietsache nicht oder nur unerheblich eingeschränkt werden. Im Hinblick darauf liegt die in der Klausel vorgesehene Temperatur von 20° C an der untersten Grenze des Zumutbaren (vgl. auch Palandt/Putzo, § 535 Rn.25: 20-22° C; Glaser, ZMR 1978, 33 mwN). Die anderslautende Entscheidung des LG Berlin vom 28.10.1988, Das Grundeigentum (Berlin), 149, ist angesichts der Vorgabe des BGH überholt.

Entscheidend ist weiter, dass die Klausel den Vermieter nur dazu verpflichtet, die fraglichen Räume zwischen 9 und 22 Uhr mit 20° C zu beheizen. Das LG hat diesen Zeitraum zu Recht nicht zuletzt wegen berufstätiger Mieter als völlig unzureichend angesehen (siehe MüKo-Voelskow, §§ 535, 536 Rn.73 mwN; Palandt/Putzo, § 535 Rn.25).

Schließlich bezieht sich die Klausel nur auf die dem „Tagesaufenthalt“ dienenden Räume. Sie spart also u.a. Bäder und Toiletten aus, obwohl gerade sie nach einer Temperatur von mindestens 22° C verlangen. Für sie sieht die Klausel aber nur eine „angemessene“ Temperatur vor, die angesichts der Regelung für die anderen Räume unter 20° C liegen kann.

Die Rechtsposition des Mieters ist danach nicht klar ausgewiesen, was dem Vermieter die Möglichkeit eröffnet, begründete Ansprüche des Mieters unter Hinweis auf die Klauselgestaltung abzuwehren. Ein solcher Verstoß gegen das aus § 9 Abs. 1 AGBG abgeleitete Transparenzgebot benachteiligt den Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (BGHZ 106, 42, 49)

Der Hinweis des Beklagten auf die Wärmebedarfsrechnung rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Denn ein angenommener Extremfall kann nicht dazu dienen, ungenügende Heizleistungen als Normalfall festzuschreiben.

8. § 8 Ziff. 1 Satz 4:

„Beheizung kann nicht verlangt werden bei Störungen, höherer Gewalt, behördlicher Anordnung oder bei sonstiger Unmöglichkeit der Leistung (z.B. Brennstoffknappheit).“

Die Klausel ist unwirksam.

Sie verstößt gegen § 10 Ziff. 4 AGBG. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass sie nicht für sich allein zu lesen ist, sondern zusammen mit den beiden anschließenden Sätzen des Formularvertrages. Darin heißt es:

„In diesen Fällen ist der Vermieter zur Ersatzbeheizung nicht verpflichtet. Dem Mieter stehen Schadensersatzansprüche nicht zu, es sei denn, der Vermieter hat vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt.“

Diese Regelung eröffnet dem Vermieter die Möglichkeit, von der Leistungspflicht gänzlich abzusehen, und zwar auch bei grobem Verschulden, da das Haftungszugeständnis bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit nur bei Schadensersatzansprüchen gelten soll. Bei der hier gebotenen Abwägung im Sinne von § 10 Ziff.4 AGBG ist es dem Mieter aber nicht zuzumuten, auf die Beheizung der Wohnräume beispielsweise dann zu verzichten, wenn nur wegen mangelhafter Wartung der Heizungsanlage ein behördliches Heizungsverbot ergangen ist. Hier muss der Vermieter zur Ersatzbeheizung verpflichtet sein. Der insoweit unwirksame Klauselteil lässt sich von der übrigen, mit der Gesetzeslage übereinstimmenden Regelung inhaltlich und sprachlich nicht trennen, so dass die Klausel insgesamt unwirksam ist (BGHZ 106, 267; Palandt/ Heinrichs, Vorbem. v § 8 AGBG Rn.9).

Das folgt ferner auch daraus, dass Satz 1 der Klausel einen Anspruch auf Beheizung ausschließt und damit dem Mieter das Recht auf Minderung des Mietzinses nimmt. Denn wenn keine Beheizung verlangt werden kann, dann kann dies auch dahin verstanden werden, dass der Heizungsausfall nicht als Mangel der Mietsache i. S. des § 537 Abs. 1 BGB gelten solle. Davon ist jedenfalls bei kundenfeindlichster Auslegung der Klausel, die bei der AGB-Kontrollklage nach § 13 AGBG stets zugrunde zu legen ist (BGHZ 95, 353; Palandt/Heinrichs, § 13 AGBG Rn.3; allgem. Meinung), auszugehen. § 537 Abs.3 BGB bestimmt aber, dass bei einem Mietverhältnis über Wohnraum eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung unwirksam ist. Danach hat die Klausel auch unter diesem Gesichtspunkt keinen Bestand (im Ergebnis ebenso Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., II Rn.697; vgl. auch MüKo-Voelskow, § 537 Rn.13: „eine missbilligte Klausel wurde in Gesetzesrang erhoben“; Palandt/Putzo, § 537 Rn.1).

10. § 8 Ziff. 5:

„Jeweils vor Beginn einer Heizperiode ist der Vermieter berechtigt, die Fälligkeit der Brennstoffkosten (Zahlung bei Ablieferung) zu bestimmen.“

Die Klausel ist unwirksam.

Es kann dahinstehen, ob § 3 AGBG bei einer AGB-Kotrollklage nach § 13 AGBG heranziehbar (vgl. dazu BGH, NJW-RR 1987, 45, und Palandt/Heinrichs, § 13 Rn.4) und die Klausel daher bereits nach dieser Vorschrift aus den vom Landgericht genannten Gründen unwirksam ist. Denn die Klausel verstößt auch gegen § 9 Abs.1 AGBG.

Die Klausel schreibt eine Zahlungspflicht des Mieters fest, die über seine Zahlungspflicht nach § 6 Ziff. 1 des Formularvertrages hinausgehen kann. § 6 Ziff.1 sieht nämlich monatliche Vorauszahlungen u.a. für Heizkosten vor. Das schließt eine Regelung aus, nach der der Mieter auf einmal für die gesamten Brennstoffkosten aufkommen muss. In diesem Sinne ist die Klausel bei kundenfeindlichster Auslegung deutbar, weil sie von der „Fälligkeit“ der Brennstoffkosten im Zeitpunkt, der „Anlieferung“ des Brennstoffs spricht. Demgemäß meint sie auch nicht die nach § 4 Abs.1 Satz 2 des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe (MHG) zwingend vorgeschriebene jährliche Abrechnung der Vorauszahlungen. Sie verschafft dem Vermieter daher das Recht, den Mieter wegen der Brennstoffkosten zu einer ggf. hohen „Sonderzahlung“ heranzuziehen. Ein dahingehendes Verlangen ist wegen der Vorauszahlungspflicht des Mieters u.a. für Heizkosten gemäß § 6 Ziff.1 des Mietvertrages grob unbillig und widerspricht dem Sinn dieser Pflicht, der darin besteht, den Mieter vor zu hohen Nachzahlungen zu bewahren (Sternel, III Rn. 326). Mithin benachteiligt die Klausel den Mieter unangemessen im Sinne des § 9 Abs.1 AGBG.

14. § 12 Satz 3:

„Der Vermieter ist berechtigt, bei Errichtung einer Gemeinschaftsantenne/Breitbandanschluss die Entfernung der Einzelantenne/Einzelanschluss des Mieters auf dessen Kosten zu verlangen.“

Die Klause ist unwirksam.

Nach der Entscheidung des BGH vom 15.05.1991 (NJW 1991, 1750 [BGH 15.05.1991 – VIII ZR 38/90]) ist die Anbringung einer Gemeinschaftsantenne sowie der Anschluss an das Kabelfernsehen im Regelfall eine Maßnahme zur Verbesserung der gemieteten Räume i.S. von § 541 b BGB. Denn hierdurch wird nach heutiger Verkehrsanschauung der Gebrauchswert einer Wohnung verbessert, weil eine solche Einrichtung den Empfang weiterer Fernseh- und Rundfunkprogramme sowie einen Empfang in verbesserter Qualität ermögliche (vgl. auch Palandt/Putzo, § 541 b Rn. 7). Die Pflicht des Mieters, Wohnungsverbesserungen zu dulden, entfällt aber, wenn diese Maßnahme nach der nicht abdingbaren (§ 541 b Abs. 4 BGB) Vorschrift des § 541 b Abs. 1 Satz 1 BGB für ihn oder seine Familie eine nicht zu rechtfertigende Härte bedeuten. Darüber ist im Einzelfall aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung zu entscheiden (Emmerich/Sonnenschein, Miete, 5. A., §§ 541 a, 541 b Rn. 7). Nach Auffassung des BGH, der der Senat folgt, ist damit eine generelle Regelung in einem Formularvertrag, die zu Lasten des Mieters davon abweicht und dessen Duldungspflicht ohne Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalls von vornherein festgelegt, grundsätzlich ausgeschlossen. Das gilt auch, soweit ein Mieter der Errichtung eines Breitbandanschlusses zustimmt, sich aber selbst nicht anschließen lassen, sondern seinen Einzelanschluss behalten will. Denn dafür gibt es vielfältige Gründe (z.B. Erhalt des Empfangs von MW, LW, KW auch wegen ausländischer Sender, niedrigere Betriebsgebühren, Reizüberflutung durch zahlreiche empfangbare Fernsehprogramme), so dass auch in diesem Fall eine entsprechende Interessenabwägung geboten ist.

Das (generelle) Einverständnis des Mieters mit der Einrichtung eines Breitbandanschlusses regelt allerdings § 12 Satz 4 des Formularvertrages, so dass die zitierte Rechtsprechung des BGH nur auf diese Klausel unmittelbar anwendbar ist. § 12 Satz 2 ist unwirksam, wie das LG es unter Ziff.15 angenommen hat und was der Beklagte nicht angreift. Die hier streitige Klausel steht in einem unmittelbaren inneren Zusammenhang mit § 12 Satz 4, da ihre Grundlage die dem Vermieter formularmäßig eingeräumte Befugnis zur Einrichtung eines Breitbandanschlusses ist. Sie verstößt daher ebenfalls gegen § 9 Abs.1 AGBG.

Eine unangemessene Benachteilung des Mieters ergibt sich schließlich auch daraus, dass die Beseitigung des Einzelanschlusses auf seine Kosten geschehen soll. Die Überbürdung dieser Kosten auf ihn widerspricht wesentlichen Grundgedanken des Wohnungsmietrechts, da § 541 b Abs.3 BGB bestimmt, dass Aufwendungen, die der Mieter infolge einer Verbesserungsmaßnahme machen muss, vom Vermieter angemessen zu ersetzen sind.

Die Klausel hat somit gemäß § 9 ABGB keinen Bestand.

Die dagegen gerichteten Einwände des Beklagten, insbesondere seinen Beweisantritt (Auskunft der …), erledigt die BGH-Entscheidung. Im Übrigen kommt es nicht auf technische Fragen der Empfangsmöglichkeiten von MW, LW und KW an, da es hier um die Beseitigung einer mietereigenen Empfangseinrichtung bei Errichtung einer Gemeinschaftsanlage geht und der Mieter nicht verpflichtet werden kann, den ihm aufgezwungenen Verlust seiner eigenen Antenne durch wiederum eigene Investitionen in eine „technische Ausrüstung neuzeitlicher Rundfunkempfangsgeräte“ auszugleichen.

16. § 12 Satz 7:

„Soweit ein Breitbandkabelanschluss in der Wohnung vorhanden ist, der von einen Dritten, der das Haus verkabelt hat, betrieben wird, ist der Vermieter nicht verpflichtet, einen Kabelanschluss herzustellen, noch dem Mieter zu gestatten, eine eigene Antenne anzubringen.“

Der Beklagte greift nicht die vom Landgericht ebenfalls unter Ziff.16 als unwirksam behandelte Klausel des § 12 Satz 5 des Formularvertrages (Zahlungspflicht des Mieters für das Kabelfernsehen) an. Jedenfalls nimmt er dazu in seiner Berufungsbegründung nicht Stellung, so dass die Ausführungen oben unter II entsprechend gelten, das angefochtene Urteil insoweit also ohne Nachprüfung zu bestätigen ist. Im Übrigen gilt für die hier streitige Klausel folgendes:

Die Klausel ist unwirksam.

Bezüglich ihres ersten Teils folgt dies aus den Gründen des angefochtenen Urteils, denen sich der Senat anschließt (§ 543 Abs.2 ZPO). Die Klausel ist zu allgemein gehalten. Sie berücksichtigt nicht die besonderen Umstände des Einzelfalls und kann dadurch das informelle Selbstbestimmungsrecht des Mieters verletzen. Der Beklagte beruft sich in diesem Zusammenhang ohne Erfolg auf § 439 der Telekommunikationsordnung (TKO) vom 16.7.1987 (BGBl. I S.1761). Denn dieser Bestimmung ist nicht zu entnehmen, dass dann, wenn ein Anwesen bereits durch einen Dritten verkabelt und von diesem ein Teilnehmerverhältnis zur … begründet worden ist, ein weiterer Kabelanschluss nicht mehr zulässig ist. Davon abgesehen ist die TKO spätestens seit dem 30.6.1991 außer Kraft getreten (§ 65 Abs. 1 PostVerfG; Fangmann u.a., Handbuch für Post und Telekommunikation, 1990, S.414) .

Aber auch der zweite Teil der Klausel hat keinen Bestand. Denn auch hier gelten die Erwägungen des BGH in seiner Entscheidung vom 15.5.1991 (NJW 1991, 1750 ff. [BGH 15.05.1991 – VIII ZR 38/90]), wonach vom Mieter nicht generell, also ohne Prüfung der Umstände des Einzelfalls, die Einrichtung eines Anschlusses an das Kabelfernsehen verlangt werden kann. Demzufolge kann auch eine eigene Antenne des Mieters nach Verkabelung des Mietobjekts nicht generell in einem Formularvertrag verweigert werden. Der Klauselteil: „… noch dem Mieter zu gestatten, eine eigene Antenne anzubringen.“ verstößt daher ebenfalls gegen das Leitbild des Mietverhältnisses über Wohnraum (§ 9 Abs.2 Ziff. 1 AGBG).

Unerheblich ist der Beweisantritt der Beklagten (Auskunft der …, da es nicht darauf ankommt, ob die mit einer Antenne empfangbaren Fernsehprogramme auch mit älteren Geräten über Kabel zu empfangen sind. Denn es gibt noch andere Gründe (siehe dazu oben Ziff. 14), weshalb ein Mieter grundsätzlich gegen das Kabelfernsehen sein kann. Darüber hinaus lässt ein Breitbandanschluss nicht den Empfang von Sendern auf MW, LW und KW zu. Diese Probleme treten bei der Einrichtung einer Gemeinschaftsantenne nicht auf, so dass der Hinweis des Beklagten auf die dazu ergangene Rechtsprechung fehl geht.

17. § 13 Satz 1:

„Das Halten von Haustieren ist unzulässig.“

Die Klausel ist unwirksam.

Inwieweit eine Tierhaltung in einem Formularmietvertrag ausgeschlossen werden kann, ist umstritten (vgl. Palandt/Putzo, § 535 Rn.17; MüKo-Voelskow, § 535 Rn.51; Sternel, II Rn.163, 168). Jedoch kann zumindest ein totales Verbot einer Tierhaltung, wie es die Klausel vorsieht, keinen Bestand haben, da es nicht die nach § 9 Abs.1 AGBG geschuldete Bilanz der gegenseitigen Interessen berücksichtigt (dazu Löwe/Graf v. Westphalen/Trinkner, Großkomm. z. AGB-Gesetz, 2.A., Bd. III Miet-AGB Rn.116). Das wird insbesondere im Hinblick auf Kleintiere (Wellensittiche, Zierfische etc.) deutlich, die von der Klausel erfasst werden, gegen deren Haltung aber nahezu unter keinem Gesichtspunkt ein sachlicher Einwand erhoben werden kann. Ebenso verhält es sich bei einer Tierhaltung aus gesundheitlichen Gründen (z.B. Blindenhund).

Der Unzulässigkeit der Klausel steht nicht die Regelung des § 13 Satz 2 des Formularvertrages entgegen, der Ausnahmen vom Verbot zulässt. Denn die Klausel bringt zum Ausdruck, dass es bei dem vollständigen Verbot verbleibt, der Vermieter aber nach freiem Belieben eine Tierhaltung gestatten kann. In diesem Sinn ist die Wendung zu verstehen: „Sollte davon abweichend der Vermieter gleichwohl eine Einwilligung erteilen, …“ Aufgrund der geschuldeten Interessenbilanz ist dem Vermieter aber kein freies, sondern nur ein gebundenes Ermessen eingeräumt: Hat er keine konkreten sachlichen Gründe, die gegen die Erlaubnis zur Tierhaltung sprechen, so ist er verpflichtet, diese zu erteilen (Sternel, II Rn.168). Mithin ändert die Regelung des § 13 Satz 2 nichts an der unzulässigen Verkürzung des Mieterrechts. Zumindest weist die Klausel die Rechtsposition des Mieters nicht klar aus, so dass der Vermieter begründete Ansprüche des Mieters unter Hinweis auf ihre Gestaltung abwehren kann. Sie verstößt daher zugleich gegen das Transparenzgebot des § 9 Abs. 1 AGBG.

Die Einwände des Beklagten ändern daran nichts. Zwar hat der Vermieter ein berechtigtes Interesse daran zu erfahren, welches Tier der Mieter in welcher Art und Weise halten will. Diesem Interesse kann aber beispielsweise dadurch angemessen Rechnung getragen werden, dass statt eines völligen Tierhalteverbotes die Tierhaltung formularmäßig unter einen echten Erlaubnisvorbehalt gestellt wird, der an konkreten sachlichen, ggf. gerichtlich nachprüfbaren Gesichtspunkten des Einzelfalles ausgerichtet ist (Sternel, II Rn.168).

21. § 16 Ziff. 1 Satz 1 2. Halbsatz:

„Er hat auch die in den Mieträumen vorhandenen Wasserzu- und -abflußleitungen vor dem Erfrieren zu schützen.“

Die Klausel ist unwirksam.

Der Senat nimmt auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils Bezug und schließt sich ihnen an (§ 543 Abs. 2 ZPO). Dem Landgericht ist zuzustimmen, dass die Formulierung „.. er hat … zu schützen“ nach § 5 AGBG dahin verstanden werden kann, dass der Mieter für ein Einfrieren verantwortlich gemacht werden soll, auch wenn der Mieter gar nicht in der Lage ist, dies zu verhindern, z.B. mangels Kenntnis des Verlegungsortes der Leitungen oder mangels Zugangs zu ihnen. Denkbar ist auch, dass das Einfrieren die Folge schlechter Bauisolierung, eines Heizungsausfalls o. ä. ist. Die Klausel leidet daher erneut an einer zu pauschalen Formulierung. Dadurch kann sie zu einer Haftungsverlagerung führen, die den Mieter unangemessen benachteiligt. Sie ist daher nach § 9 Abs.1 AGBG unwirksam.

Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang rügt, dass die verbraucherfeindlichste Auslegung zu sachfremden Ergebnissen führe, ist ihm entgegenzuhalten, dass diese Auslegung dem Gesetz und der Rechtsprechung entspricht (siehe oben unter Ziff.8), und es ihm freisteht, durch eine klare Formulierung die Tragweite der Klausel unmissverständlich festzulegen.

23. § 16 Ziff. 2 Satz 1:

„Der Mieter hat die Mietsache von Ungeziefer freizuhalten, es sei denn, er beweist, dass der Befall nicht von ihm oder den zu seinem Haushalt gehörenden Personen sowie Untermietern, Besuchern, Lieferanten, Handwerkern usw. verursacht worden ist.“

Die Klausel ist unwirksam.

Nach § 536 BGB trägt der Vermieter die Beweislast – dafür, dass sich die Mietsache bei Überlassung in einem vertragsgemäßen Zustand befunden hat (Palandt/Putzo, § 536 Rn. 4; allgem. Meinung). Die Klausel differenziert nicht hinsichtlich des Zeitpunkts des Ungezieferbefalls, sondern schließt infolge ihrer pauschalen Regelung auch den Fall ein, dass der Ungezieferbefall schon bei Überlassung der Mietsache vorhanden war. Damit verstößt die Klausel gegen § 11 Nr.15 a AGBG und ist unwirksam, weil sie dem Mieter zumindest in diesem Umfang die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Vermieters liegen (vgl. Sternel, I Rn.380).

Der Beklagte verkennt die dargelegte Tragweite der Klausel. Ob sie teilweise Bestand hätte, wenn sie nur den Ungezieferbefall nach Überlassung der Mietsache regelte, kann dahinstehen, da sie sprachlich und inhaltlich nicht entsprechend beschränkbar ist, eine geltungserhaltende Reduktion also ausscheidet (siehe dazu oben unter Nr.8).

24. § 16 Ziff. 2 Satz 3:

„Für Schäden, die durch die Nichtbeseitigung von Ungeziefer entstehen, haftet der Mieter ebenso wie für Schäden durch das Beseitigen des Ungeziefers, auch wenn dies vom Vermieter veranlasst wird.“

Die Klausel ist unwirksam.

Im Hinblick auf den zuvor erörterten Fall eines Ungezieferbefalls bereits im Zeitpunkt der Überlassung der Mietsache (Ziff.23) ist die Regelung grob unbillig, weil auch sie insoweit keine Einschränkung enthält. Die Klausel hat daher wegen ihrer pauschalen Regelung nach § 9 Abs. 1 AGBG keinen Bestand. Demgemäß kommt es nicht darauf an, ob sie nur im Falle eines Verschuldens des Mieters gelten solle, wie der Beklagte meint. Denn ein Verschulden des Mieters kommt nur bei einem Ungezieferbefall nach Überlassung der Mietsache in Betracht.

26. § 16 Ziff. 4 c letzter Satz:

„Bei Beendigung des Mietverhältnisses ist der Mieter verpflichtet, Dübeleinsätze zu entfernen, Löcher ordnungsgemäß und unkenntlich zu verschließen, etwa durchbohrte Kacheln durch gleichartige zu ersetzen.“

Die Klausel ist unwirksam.

Nach § 548 BGB hat der Mieter Veränderungen oder Verschlechterungen der gemieteten Sache, die durch den vertragsgemäßen Gebrauch herbeigeführt werden, nicht zu vertreten (Löwe/Graf v. Westphalen/Trinkner, Bd.III Miet-AGB Rn.64). Leitbild bei Abänderungen des § 548 BGB in Formularverträgen ist danach, dass grundsätzlich die Instandhaltung und Instandsetzung als Inhalt der Gebrauchsgewährungspflicht dem Vermieter obliegt (Erman/Schopp, BGB, 8.A., § 548 Rn.2) und deshalb der Mieter/AGB-Kunde nur verpflichtet ist, solche Schäden zu beseitigen, die nicht auf einem vertragsgemäßen Gebrauch beruhen (Löwe/Graf v. Westphalen/Trinkner, a.a.O.).

Zum vertragsgemäßen Gebrauch gehört, dass der Mieter Dübel setzen und Kacheln, insbesondere in Bädern und in der Küche, anbohren darf. Die Grenze für das Gebrauchsrecht des Mieters ist das verkehrsübliche Maß (Sternel, II Rn. 211; Palandt/Putzo, § 535 Rn. 20; LG Darmstadt, NJW-RR 1988, 80).

Denkbar ist, dass der Vermieter es unterlassen hat, in einem Bad die Halterung für die üblichen Installationsgegenstände anzubringen – z. B. Spiegel, Konsole, Handtuchhalter. Dann muss der Mieter berechtigt sein, dies nachzuholen. Soweit er dabei Fliesen anbohren, Dübel setzen oder anderweitig Löcher verursachen muss, liegt dies innerhalb des vertragsgemäßen Gebrauchs der Mietsache, so dass von ihm nicht verlangt werden kann – schon gar nicht durch eine Formularklausel -, diese Spuren wieder zu beseitigen (Sternel, a.a.O.; Palandt/Putzo, § 535 Rn.20; LG Darmstadt, RR-NJW 1988, 80). Im Übrigen muss der Mieter grundsätzlich berechtigt sein, im üblichen Umfang eigene Vorrichtungen anzubringen, ohne dass ihn eine Beseitigungspflicht trifft.

Diese Fälle berücksichtigt die Klausel nicht, so dass auch sie an einer zu pauschalen Regelung krankt. Sie ist daher mit dem Leitbild des § 548 BGB unvereinbar und hat wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters nach § 9 Abs.2 Nr.1 AGBG keinen Bestand. Im Übrigen nimmt der Senat auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils Bezug und schließt sich ihnen an (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Die Einwände des Beklagten greifen nicht durch. Sie differenzieren nicht ausreichend, weshalb kein Sachverständiger zu den technischen Möglichkeiten zu hören ist, die für das Beseitigen der fraglichen Löcher etc. bestehen.

27. § 16 Ziff. 5 Satz 1 und 2:

„Der Mieter ist verpflichtet, auf seine Kosten die Rollläden, Licht- und Klingelanlagen, Haussprechanlagen, Antennendosen, Briefkästen, Wärmemesser, Schlösser, Wasserhähne, Klosettspüler, Wasch- und Abflussbecken einschließlich der Zu- und Ableitungen, Öfen, Herde, Ventile, Gas- und Elektrogeräte u. ä. Einrichtungen, Badeeinrichtungen und Warmwasserbereitungsanlagen, die ausschließlich der Versorgung des Mieters dienen, einschließlich der Zu- und Ableitungen zu diesen, instandzuhalten und instandzusetzen, es sei denn, er beweist, dass ihn kein Verschulden trifft. Das Gleiche gilt für beschädigte oder zerbrochene Glasscheiben.“

Die Klausel ist unwirksam.

Der Senat folgt den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts und schließt sich ihnen an (§ 543 Abs.2 ZPO). Vor allem der Gesichtspunkt, dass die Klausel unabhängig vom Erhaltungszustand der Geräte bei Überlassung der Mietsache greift (z.B. sehr alte und abgenutzte Geräte werden übergeben) und demgemäß nicht danach unterscheidet, ob die Schadensursache vor diesem Zeitpunkt liegt, rechtfertigt die Unwirksamkeit der Klausel. Das Landgericht hat ferner zu Recht darauf hingewiesen, dass die Beweislastumkehr zusätzlich gegen § 11 Nr.15 a AGBG verstößt, weil sie auch für etwaige Schäden gilt, die im Verantwortungsbereich des Vermieters liegen und die an Örtlichkeiten auftreten können, die dem Mieter weder bekannt noch zugänglich sind.

Der Beklagte wendet sich dagegen vergeblich. Die Wendung: „.. die ausschließlich der Versorgung des Mieters dienen …“ schließt nicht aus, dass der vorgeschilderte Tatbestand trotzdem vorliegen kann.

31. § 22 Ziff. 2:

„Mehrere Personen als Mieter bevollmächtigen sich gegenseitig zur Abgabe und Annahme von Erklärungen mit Wirkung für und gegen jede Person.“

Die Klausel ist unwirksam.

Das Landgericht hat dazu bereits das Erforderliche gesagt, so dass der Senat auch hier auf das angefochtene Urteil Bezug nehmen kann (§ 543 Abs.2 ZPO). Zutreffend ist insbesondere, dass die Klausel schon deshalb gegen § 9 Abs. l AGBG verstößt, weil sie allenfalls Willenserklärungen abdecken kann, die üblicherweise innerhalb eines Mietverhältnisses abgegeben werden, nicht aber Erklärungen, die das Mietverhältnis beenden, wie etwa die Kündigung oder eine Mietaufhebungsvereinbarung. Es spricht nichts dafür, dass die Vollmacht auch so weit gehen soll, ihre eigene Rechtsgrundlage – nämlich den Mietvertrag – zu entziehen (Sternel, I Rn.403). Mithin Klausel differenziert auch diese Klausel nicht ausreichend.

IV. Nach alledem wendet sich der Beklagte vergeblich gegen seine Verurteilung zur Unterlassung. Das gilt auch, soweit er die angegriffenen Klauseln seines Formularvertrages teilweise geändert hat. Denn die auch für Klagen nach § 13 AGBG erforderliche Wiederholungsgefahr (Palandt/Heinrichs, § 13 AGBG Rn. 7) besteht fort, da sie nur durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ausgeräumt werden kann. Eine solche Erklärung hat der Beklagte nicht abgegeben. Seine bloße Zusage, die unwirksamen Klauseln nicht mehr zu verwenden, reicht nicht aus (BGH, NJW 1983, 2026; Palandt/ Heinrichs, a.a.O.).

V. Die Berufung des Beklagten ist jedoch hinsichtlich Ziff. II des Urteilstenors des Landgerichts begründet. Das angefochtene Urteil kann dahingehend überprüft werden, auch wenn der Beklagte seine diesbezügliche Verurteilung nicht ausdrücklich angreift. Denn das angefochtene Urteil ist nicht rechtskräftig und das oben unter A II Gesagte gilt nicht, wenn im angefochtenen Urteil das Recht offensichtlich unrichtig angewandt worden ist (Baumbach/Lauterbach, § 519 Bem.3 C a). Davon ist in diesem Zusammenhang auszugehen.

Ziff. II des Urteilstenors, mit dem das Landgericht dem Klageantrag zu II stattgegeben hat, läuft auf eine Verurteilung des Beklagten zur Zahlung einer Vertragsstrafe an den Kläger im Falle einer Zuwiderhandlung gegen den Unterlassungstitel hinaus. Darauf hat der Kläger keinen Anspruch. Das Urteils ist vielmehr nach §§ 890 f. ZPO zu vollstrecken. Im Wege der Unterlassungsklage hätte der Kläger daher nur beantragen können, für den Fall der Zuwiderhandlung gegen den Unterlassungstitel die Verhängung von Ordnungsmittel anzudrohen (§ 890 Abs.2 ZPO). Einen solchen Antrag, der Voraussetzung für die Androhung ist (Baumbach/ Lauterbach, ZPO, 49. Aufl., § 890 Bem.5 A), hat der Kläger aber nicht gestellt. Sein Klageantrag kann auch nicht entsprechend ausgelegt werden, da er eindeutig auf die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung einer Vertragsstrafe gerichtet ist. Das angefochtene Urteil war daher insoweit abzuändern. Dem Kläger bleibt es aber unbenommen, einen Antrag nach § 890 Abs.2 ZPO im Vollstreckungsverfahren zu stellen.

B: Berufung des Klägers

I. Der Kläger greift, wie sein Berufungsantrag ergibt, das Urteil des Landgerichts nicht an, soweit seine Klage wegen der Klausel unter Ziff.9 (Betriebskosten der zentralen Heizungsanlage) abgewiesen worden ist. Insoweit ist das angefochtene Urteil daher rechtskräftig.

II. Zu den einzelnen Klauseln

3. § 4 Ziff. 3 :

„Soweit zulässig, ist der Vermieter bei Erhöhung bzw. Neueinführung von Betriebskosten berechtigt, den entsprechenden Mehrbetrag vom Zeitpunkt der Entstehung umzulegen. Das gleiche gilt für eine Erhöhung der Kapitalkosten.“

Die Klausel ist unwirksam.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts begegnet der Zusatz „soweit zulässig“ durchgreifenden Bedenken. Er eröffnet dem Vermieter die Möglichkeit, den Bestand der Klausel insgesamt zu sichern, obwohl die Klausel zumindest teilweise zu einer unbilligen Benachteiligung des Mieters führen, also in diesem Umfang unwirksam sein kann.

Die Regelung, wonach der Mehrbetrag bereits vom Zeitpunkt der Entstehung an umzulegen ist, verstößt wegen der umfassenden Rückwirkungsmöglichkeit gegen § 4 Abs.3 Satz 2 MHG (Sternel, III Rn. 338 unter Hinweis auf LG Düsseldorf, WM 1985, 366). Denn nach dieser Vorschrift dürfen Betriebskostenerhöhungen nur in einem gewissen Umfang rückwirkend auf den Mieter umgelegt werden (MüKo-Voelskow, § 4 MHG Rn.2, 19). Das gilt ebenso für Kapitalkosten (§ 5 Abs.2 MHG). Davon kann nach § 10 Abs.1 MHG nicht zu Lasten des Mieters abgewichen werden.

Des Weiteren verstößt die Klausel mit der Unwirksamkeitsfolge aus § 10 MHG gegen § 4 Abs.2 MHG, weil sie vorsieht, dass die Betriebskosten ohne Erhöhungsverlangen von der Erhöhung an geschuldet werden (LG Düsseldorf, WM 1985, 366; Erman/Schopp, Anh. § 580a zu § 4 MHG Rn.20). Wegen dieser möglichen Teilunwirksamkeit rettet der salvatorische Zusatz „soweit zulässig“ die Klausel nicht vor dem Unterlassungsgebot (vgl. auch BGHZ 93, 29, 48).

Darüber hinaus wird durch den Zusatz die Rechtsposition des Mieters im konkreten Einzelfall nicht klar und eindeutig ausgewiesen. Der Mieter bleibt vielmehr im Ungewissen, wann er eine Erhöhung der Betriebskosten hinnehmen muss und wann nicht. Die Klausel kann daher dem Vermieter vor allem bei rechtsunkundigen Mietern die Durchsetzung ungerechtfertigter Forderungen erleichtern, zumal in der Klausel ein Hinweis darauf fehlt, dass der Vermieters die Zulässigkeitsvoraussetzungen für sein Erhöhungsverlangen dartun und beweisen muss. Es liegt deshalb auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 9 Abs. 1 AGBG vor.

Daneben genügt die Klausel nicht dem von § 2 Abs.1 Nr.1 AGBG geforderte Mindestmaß an Verständlichkeit (ähnlich dem Transparenzgebot – Palandt/Heinrichs, § 2 AGBG Rn.14), da die Rechtslage nicht zweifelhaft ist. Sie ergibt sich aus §§ 4, 5 MHG. Auf diese Bestimmungen hätte daher in der Klausel hingewiesen und damit dem Mieter seine Rechtsposition durchschaubarer gemacht werden können (dazu Ul- mer/Brandner/Hensen, AGBG-Gesetz, 6.A., § 2 Rn.53; Palandt/Heinrichs, Vorbem v § 8 AGBG Rn.13 und § 2 Rn.14; MüKo-Kötz, § 2 Rn.14a jeweils mwN).

Die Klausel ist somit unter verschiedenen Gesichtspunkten unwirksam.

5 . § 6 Ziff. 1 letzter Satz:

„Die Erhöhung oder Senkung von Betriebskosten berechtigt den Vermieter, die Vorauszahlungen entsprechend anzupassen.“

Die Klausel ist unwirksam.

Es kann dahinstehen, ob dem Vermieter das Recht zusteht, ggf. im Rahmen der §§ 315, 316 BGB, Vorauszahlungen einseitig festzusetzen und zu erhöhen (verneinend: MüKo-Voelskow, § 4 MHG Rn.6; bejahend: Erman/Schopp, Anh § 580a zu § 4 MHG Rn. 19; Palandt/Putzo, § 4 MHG § 4 Rn.8; Sternel, III Rn.325; AG Mannheim, ZMR 1976, 335).

Die Klausel ist nämlich deshalb unwirksam, weil aus § 4 Abs.3 MHG folgt, dass Betriebskosten nur für die Zukunft, also – abgesehen von der beschränkten Ausnahme des § 4 Abs.3 Satz 2 MHG – nicht rückwirkend umgelegt werden dürfen und ein gleiches für die Vorauszahlungen gelten muss (Sternel, III Rn.326). Darüber hinaus kann der Vermieter erhöhte Vorauszahlungen erst verlangen, wenn er über die Kosten der vorausgegangenen Periode abgerechnet hat (Sternel, III Rn.327; Emmerich/Sonnenschein, Mietrecht, 2. A., § 4 MHG Rn.7a; LG Mannheim, WM 1978, 124). Beides kommt in der Klausel nicht zum Ausdruck. Vor allem weist sie nicht auf § 4 MHG hin, so dass der Mieter im unklaren über seine Rechte bleiben kann und dem Vermieter die Möglichkeit eröffnet wird, die Klausel zur Durchsetzung eines verfrühten Erhöhungsverlangens zu benutzen. Auch diese Klausel verletzt daher das Transparenzgebot des § 9 AGBG und benachteiligt den Mieter unangemessen im Sinne dieser Vorschrift.

13. § 11 Ziff. 2:

„Der Mieter ist ohne ausdrückliche schriftliche Einwilligung des Vermieters weder zu einer Untervermietung noch zu einer sonstigen Gebrauchsüberlassung an Dritte berechtigt, ausgenommen an besuchsweise sich aufhaltende Personen. Die Einwilligung gilt nur für den Einzelfall, sie kann aus wichtigem Grund widerrufen werden.“

Die Klausel ist hinsichtlich des Schriftformerfordernisses unwirksam. Im Übrigen ist sie wirksam.

Das Recht des Wohnungsmieters, eine dritte Person aufzunehmen, kann grundsätzlich nicht abbedungen werden, insbesondere nicht formularmäßig (Sternel, II Rn. 242; Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, Miet-AGB Rn.33; Erman/Schopp, § 549 Rn.4). Ein solcher Formularausschluss verstößt gegen § 9 Abs.2 Ziff.1 AGBG, daneben gegen § 549 Abs.2 Satz 3 BGB. Die Untervermietung kann jedoch, wie hier geschehen, unter Erlaubnisvorbehalt gestellt werden, um es dem Vermieter zu ermöglichen, seinen Interessen im Einzelfall Geltung zu verschaffen (Sternel, II Rn. 242).

Die streitige Klausel wäre aber gemäß § 9 Abs.2 Nr. 1 AGBG unwirksam, wenn sie auch die Aufnahme von Personen in den Haushalt erfasste, insbesondere die dauernde Aufnahme von nächsten Familienangehörigen und/oder desEhegatten, beispielsweise wenn er es erst nach Vertragsschluss wird (vgl. Sternel, II Rn.242; Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, Miet-AGB Rn.33; Erman/Schopp, § 536 Rn.7; MüKo-Voelskow, § 549 Rn.9). Die Klausel erfasst solche Fälle aber nicht.

Die Klausel bezieht sich auf „Untervermietung und sonstige Gebrauchsüberlassung an Dritte“. Der Begriff „Dritte“ schließt den Ehegatten und Familienangehörige ein. Anders verhält es sich bei dem Begriff „Gebrauchsüberlassung“. Er besagt nämlich, dass einem Dritten der ganze bzw. ein Teil des Mietbesitzes zum selbständigen (Mit-)Gebrauch eingeräumt wird (Palandt/Putzo, § 549 Rn.3) . Davon kann beim Ehegatten und bei nächsten Familienangehörigen aber keine Rede sein. Denn sie haben nur einen von § 549 BGB nicht erfassten zulässigen unselbständigen Mitgebrauch (Palandt/Putzo, § 549 Rn.4). Bei zutreffendem Verständnis besagt die Klausel daher nicht, dass sich der Erlaubnisvorbehalt des Vermieters auch auf die dauernde Aufnahme des Ehegatten und naher Familienangehöriger in den Haushalt des Mieters bezieht. Die Klausel entspricht mithin der gesetzlichen Regelung des § 549 BGB.

Die Einwände des Klägers überzeugen nicht, weil sie nur den selbständigen (Mit-) Gebrauch im Auge haben. Dieser ist in Übereinstimmung mit § 549 BGB i.S. der Klausel regelbar.

Die Klausel ist auch hinsichtlich der Regelung, dass die Vermietergenehmigung nur für den Einzelfall erteilt werde, wirksam. Das hat das LG zutreffend ausgeführt und wird vom Kläger nicht weiter angegriffen, so dass der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen insoweit auf das angefochtene Urteil Bezug nimmt (§ 543 Abs.2 ZPO).

Wann eine Schriftformklausel unwirksam ist, ist umstritten (vgl. BGH – IX. Zivilsenat, NJW 1986, 3131, 3132 [BGH 15.05.1986 – IX ZR 96/85]; ebenso Palandt/Heinrichs, § 4 AGBG Rn.5; MüKO-Kötz, § 4 AGBG Rn.9; OLG Karlsruhe, NJW 1981, 406; BGH – VIII. Zivilsenat – NJW 1980, 234, 235 [BGH 24.10.1979 – VIII ZR 235/78], und NJW 1985, 320, 321 [BGH 31.10.1984 – VIII ZR 226/83]). Der Senat folgt der Auffassung des VIII. Zivilsenats des BGH, dass im Rahmen eines Kontrollverfahrens nach § 13 AGBG die Schriftformklausel an § 9 AGBG und nicht an § 4 AGBG zu messen ist, weil Gegenstand einer Unterlassungsklage nach § 13 Abs.1 AGBG nur Bestimmungen sein können, die nach §§ 9-11 AGBG unwirksam sind (ebenso Erman/Hefermehl, § 4 AGBG Rn.12; Ulmer/Brandner/ Hensen, Anh. §§ 9-12 Rn.633).

Eine Schriftformklausel verstößt gegen § 9 Abs.1 und Abs.2 Nr.1 AGBG und ist unwirksam, wenn sie eine totale Aufhebung des Vorrangs der Individualabrede bezweckt. Denn mit dieser Zielrichtung ist sie generell geeignet, den Vertragspartner wider Treu und Glauben zu benachteiligen (BGH, NJW 1984, 2468, 2469 [BGH 28.06.1984 – VII ZR 276/83]; Erman/Hefermehl, § 4 Rn.13). Die streitige Schriftformklausel hat nach ihrem Wortlaut diese Zielsetzung. Sie hat daher keinen Bestand.

Die Unwirksamkeit dieses Klauselteils führt nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Klausel, da er sich von der übrigen, mit der Gesetzeslage übereinstimmenden Regelung inhaltlich und sprachlich trennen lässt und nicht von so einschneidender Bedeutung ist, dass die Klausel durch den Wegfall der Schriftformregelung gegenüber der bisherigen Vertragsgestaltung einen völlig anderen Inhalt bekommt (BGH, NJW 1991, 1750 [BGH 15.05.1991 – VIII ZR 38/90].).

18. § 13 Satz 2:

„Sollte davon abweichend der Vermieter gleichwohl eine – nur schriftlich wirksame – Einwilligung erteilen, bezieht sich diese nur auf ein bestimmtes Tier.“

Die Klausel ist teilweise unwirksam.

Sie ist nicht zu beanstanden, soweit die Einwilligung des Vermieters zur Tierhaltung auf ein bestimmtes Tier beschränkt ist. Es entspricht dem berechtigten Interesse des Vermieters zu wissen, welches Tier in den Mieträumen gehalten wird. Eine unzumutbare Belastung ist für den Mieter damit nicht verbunden.

Die Klausel hat jedoch keinen Bestand, soweit sie die Wirksamkeit der Einwilligung des Vermieters von der Einhaltung der Schriftform abhängig macht. Es gelten hierzu die zur Klausel unter Ziff.13 unter b) genannten Gründe. Auch die hier streitige Klausel ist nach ihrem Wortlaut auf die völlige Aufhebung des Vorrangs der Individualabrede gerichtet und daher unwirksam.

Die Unwirksamkeit dieses Klauselteils führt nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Klausel. Insoweit wird ebenfalls auf die zur Klausel Nr.13 genannten Gründe Bezug genommen.

22. § 16 Ziff. 1 Satz 3:

„Für einen durch nicht rechtzeitige Anzeige verursachten weiteren Schaden ist der Mieter ersatzpflichtig.“

Die Klausel ist unwirksam.

Sie orientiert sich zwar weitgehend an der gesetzlichen Regelung des § 545 BGB. Eine unterlassene Anzeige als Ausfluss der allgemeinen Pflicht des Mieters zur Obhut der Mietsache ist dem Mieter aber erst und nur dann vorzuwerfen, wenn er den Mangel grob fahrlässig nicht erkannt hat, obwohl er jedem Mieter auffallen musste (BGH, NJW 1977, 1236, 1237 [BGH 04.04.1977 – VIII ZR 143/75]; MüKo-Voelskow, § 545 Rn.12; Palandt/Putzo, § 545 Rn. 7; Er- man/Schopp, § 545 Rn.2). Eine positive Kenntnis des Mieters vom Mangel ist danach nicht erforderlich (a.A. Soergel/ Kummer, BGB, 12.A., § 545 Rn.3), andererseits genügt auch eine leichte Fahrlässigkeit nicht. Zum Verschulden enthält die Klausel keine Regelung. Sie kann daher auch dahin verstanden werden, dass der Mieter bei unterlassener Anzeige für jeden Schaden, also auch für den schuldlos nicht erkannten Schaden, haftet. Die Klausel weist die Rechtsposition des Mieters damit nicht klar und richtig aus, so dass sie das Transparenzgebot des § 9 AGBG verletzt und den Mieter unbillig benachteiligt.

Dem steht nicht entgegen, dass das Verschuldenserfordernis in § 545 BGB nicht wörtlich zum Ausdruck kommt, sondern von Rechtsprechung und Literatur hineininterpretiert wird (siehe die obigen Nachweise). Denn dies befreit den AGB- Verwender nicht vom Transparenzgebot und damit von seiner Pflicht, die Rechtsposition des Kunden (= Mieters) zutreffend wiederzugeben. Die angegriffene Klausel ist dagegen geeignet, den Mieter von einer Berufung auf die für ihn günstige Rechtsprechung abzuhalten. Die Klausel ist insgesamt unwirksam, da sich ihr übriger Teil inhaltlich und sprachlich nicht vom unwirksamen Teil trennen lässt.

25. § 16 Ziff. 3 Satz 1, 2 und 3:

„Für die Beschädigung der Mietsache und des Gebäudes – auch durch Waschmaschinen und Geschirrspülmaschinen – sowie der zu den Mieträumen oder zu dem Gebäude gehörigen Anlagen ist der Mieter ersatzpflichtig, soweit sie von ihm oder den zu seinem Haushalt gehörenden Personen sowie Untermietern verursacht worden sind. Dies gilt auch für Schäden, die von Besuchern, Lieferanten, Handwerkern usw. verursacht worden sind, soweit sie Erfüllungsgehilfen des Mieters sind. Dem Mieter obliegt der Beweis, dass ein Verschulden nicht vorgelegen hat.“

Die Klausel ist wirksam.

Der Senat schließt sich den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils an und nimmt auf sie Bezug (§ 543 Abs.2 ZPO). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der BGH in seiner Entscheidung vom 15.5.1991 (NJW 1991, 1750 ff. [BGH 15.05.1991 – VIII ZR 38/90]) eine ähnliche Klausel als zulässig behandelt hat, soweit die Verantwortlichkeit des Mieters auf Erfüllungsgehilfen i. S. des § 278 BGB beschränkt ist. Dies ist hier der Fall, so dass die Klausel die Interessen des Mieters angemessen berücksichtigt und sie auch im Hinblick auf den Zusatz „usw.“ nicht zu der vom Kläger befürchteten Ausweitung der Haftung des Mieters auch für Schäden, die der Erfüllungsgehilfe „bei Gelegenheit“ verursacht hat, führt.

Auch die Beweislastregelung der Klausel ist angemessen. Die Interessen des Mieters sind ausreichend gewahrt, weil der Vermieter zunächst nachweisen muss, dass der Schaden in den Risiko- und Verantwortungsbereich des Mieters fällt. Dies macht Satz 1 letzter Halbsatz der Klausel: „soweit sie von ihm … verursacht worden sind“ deutlich. Erst danach hat der Mieter den Entlastungsbeweis zu führen (BGHZ 66, 349; MüKo-Voelskow, § 548 Rn.11; Sternel, II Rn. 627; Erman/ Schopp, § 548 Rn.5 mwN; Palandt/Putzo, § 548 Rn.4). Das gilt auch für das Verschulden des Erfüllungsgehilfen, weil es ebenfalls dem Verantwortungsbereich des Mieters zuzurechnen, § 11 Nr.15a AGBG also nicht verletzt ist.

28. § 16 Ziff. 5 letzter Satz:

„Gewerbepolizeiliche betriebsbedingte Auflagen (z.B. Weißen, Anbringen von feuerfesten Türen) hat der Mieter zu tragen.“

Die Klausel ist unwirksam.

Sie verstößt gegen das aus § 9 AGBG abgeleitete Transparenzgebot. Sie ist in einem Formularmietvertrag über Wohnraum ungewöhnlich, zumal sein § 1 keine (teil-) gewerbliche Vermietung von Wohnraum vorsieht. Die Klausel kann deshalb dahin verstanden werden, dass der Mieter z.B. Kosten für Auflagen betreffend Heizungsanlagen, Fahrstuhlanlagen, Garagen, PKW-Abstellplätze zu tragen hat, was dem Vermieter wiederum ermöglicht, ungerechtfertigte Forderungen unter Berufung auf die Gestaltung der Klausel durchzusetzen. Die Klausel weist somit die Rechtsposition des Mieters nicht klar und richtig aus und benachteiligt ihn dadurch unangemessen.

29. § 16 Ziff. 7:

„Kommt der Mieter seinen Verpflichtungen trotz Aufforderung mit Fristsetzung und Ablehnungsandrohung nicht nach, so kann der Vermieter Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Diese Rechte stehen dem Vermieter auch zu, wenn das Verhalten des Mieters ergibt, dass von seiner Seite eine endgültige Erfüllungsverweigerung vorliegt.“

Die Klausel ist wirksam.

Der Senat folgt allerdings nicht der Auffassung des Landgerichts, dass es auf eine Mahnung nicht ankomme, weil die Leistungszeit vor allem bzgl. Schönheitsreparaturen kalendermäßig bestimmt sei. Denn die Leistungszeit für Schönheitsreparaturen ist nach § 16 Ziff.4a des Formularvertrages nur nach dem Kalender berechenbar, was für § 284 Abs.2 BGB nicht ausreicht (Palandt/Heinrichs, § 284 Rn.22). Daneben bezieht sich die Klausel nicht nur auf Schönheitsreparaturen, sondern auf den gesamten § 16 des Formularvertrages, der weitere Pflichten des Mieters regelt.

Die Klausel zeichnet den Vermieter jedoch nicht vom Erfordernis der „Mahnung“ frei. Denn bei zutreffendem Verständnis ist in der Klausel die „Aufforderung“ der „Mahnung“ gleichgesetzt. Das gilt vor allem auch deshalb, weil die Klausel mit den nachfolgend angeführten Erklärungen des Vermieters (Fristsetzung und Ablehnungsandrohung) unzweideutig zum Ausdruck bringt, dass mit „Aufforderung“ das bestimmte und eindeutige Verlangen des Vermieters nach Leistung gemeint ist. Darin liegt das Wesen der Mahnung (Palandt/Heinrichs, § 284 Rn.17). Das Wort „Mahnung“ selbst muss nicht benutzt werden.

Das LG hat zu Recht festgestellt, dass die Verbindung von Fristsetzung und Ablehnungsandrohung mit der Aufforderung eine Abweichung vom Wortlaut des § 326 Abs.1 BGB darstellt.

Ebenso zutreffend hat es aber auch darauf hingewiesen, dass es nach h. M. zulässig ist, Nachfristsetzung und Ablehnungsandrohung mit der den Verzug begründenden Mahnung zu verbinden (ständige Rechtsprechung des BGH, zuletzt NJW-RR 1990, 444; Palandt/Heinrichs, § 326 Rn.14).

Die Klausel verstößt somit nicht gegen § 11 Nr.4 AGBG, der eine formularmäßige Freizeichnung von der nach § 326 BGB erforderlichen Mahnung und Fristsetzung ausschließt (MüKo-Kötz, § 11 Nr. 4 Rn.28), sondern steht im Einklang mit der Gesetzeslage.

30. § 17 Ziff. 1:

„Veränderungen an und in der Mietsache, insbesondere Um- und Einbauten, Installationen und dergleichen, dürfen nur mit schriftlicher Einwilligung des Vermieters vorgenommen werden. Auf Verlangen des Vermieters ist der Mieter verpflichtet, die Um- und Einbauten ganz oder teilweise im Falle seines Auszuges zu entfernen und den früheren Zustand wieder herzustellen, ohne dass es eines Vorbehalts des Vermieters bei Einwilligung bedarf.“

Die Klausel ist unwirksam.

Hinsichtlich des Schriftformerfordernisses folgt dies aus den zur Klausel Nr.13 genannten Gründen.

Im übrigen entspricht die Klausel zwar der allgemeinen Auffassung, wonach der Mieter verpflichtet ist, Einrichtungen zu entfernen, mit denen er die Mietsache versehen hat, und zwar auch dann, wenn sie mit Zustimmung des Vermieters geschehen sind (OLG Düsseldorf, ZMR 1990, 218; Palandt/Putzo, § 556 Rn. 4; Sternel, IV Rn. 599). Denn diese Zustimmung enthält noch keinen Verzicht auf die Entfernung, was insbesondere für Maßnahmen gilt, die nur auf die Bedürfnisse des gegenwärtigen Mieters zugeschnitten und von einem Nachmieter nur schwer oder gar nicht zu verwerten sind (Sternel, IV Rn.603). Die dagegen gerichteten Angriffe des Klägers überzeugen somit nicht.

Von der Beseitigungspflicht des Mieters gibt es jedoch Ausnahmen. Sie kann u.a. entfallen, wenn es sich um auf Dauer angelegte, über das Mietverhältnis hinausreichende Wertverbesserungsmaßnahmen handelt (z.B. Einbau eines Kachelvollbades, Austausch von Kohleöfen gegen Nachtspeicherheizung, Festverlegung eines hochwertigen Teppichbodens), die nur mit erheblichen Kostenaufwand beseitigt werden können und deren Entfernung das Mietobjekt in einen schlechteren Zustand zurückversetzen würde. Hier kann erwartet werden, dass der Vermieter bei Erteilung der Erlaubnis einen Entfernungsvorbehalt macht (Sternel, IV Rn. 603 mwN). Daneben kann der Vermieter auch rechtsmissbräuchlich handeln, beispielsweise, wenn er die Entfernung verlangt, obwohl der Nachmieter bereit ist, die Maßnahme oder deren Ergebnis als eigene zu übernehmen und sich zur Entfernung nach Ablauf seiner Mietzeit verpflichtet (Sternel, IV Rn . 605 ).

Diesen nicht so seltenen Fällen trägt die Klausel infolge ihrer pauschalen Regelung nicht Rechnung. Sie kann daher den Mieter trotz seiner grundsätzlichen Pflicht zur Entfernung und Wiederherstellung des früheren Zustandes unbillig benachteiligen. Bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung hat sie daher nach § 9 Abs.1 AGBG keinen Bestand (vgl. auch Sternel, IV Rn. 599).

32. § 23:

„Nebenabreden, Änderungen, Ergänzungen und Aufhebungen des Vertrages müssen schriftlich vereinbart werden. Das Gleiche gilt für Zusagen, Zustimmungen, Verzichte und Vergleiche aller Art.“

Die Klausel ist unwirksam.

Dies folgt aus den Ausführungen zur Klausel Nr. 13. Daneben bezieht sich die Klausel ihrem Wortlaut nach auch auf Nachtragsvereinbarungen, was ihre Unwirksamkeit besonders begründet (BGH, NJW 1982, 331, 333 [BGH 07.10.1981 – VIII ZR 229/80]; 1985, 320, 321). Denn sie bringt klar zum Ausdruck, dass die Möglichkeit, die Schriftform durch mündliche Abreden abzubedingen, nicht bestehen solle. Sie läuft damit auf eine unwirksame Freizeichnung von einer wirksam erteilten individuellen Zusage hinaus BGH, NJW 1983, 1853 [BGH 28.04.1983 – VII ZR 246/82]; 1984, 2468). Sie hält, einer Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGBG daher nicht stand (Sternel, I Rn.411; Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. §§ 9-11 Rn. 631, 634).

Die Berufung des Klägers ist somit teilweise begründet. Zur Wiederholungsgefahr gilt das zur Berufung des Beklagten Gesagte.

III. Der Klageantrag zu II (Zahlung einer Vertragsstrafe) hat aus den oben unter A V genannten Gründen keinen Erfolg. Der Berufungsantrag zu III (Widerrufspflicht) ist aus § 13 Abs. 1 AGBG gerechtfertigt.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 ZPO. Der Senat hat dabei berücksichtigt, dass Gegenstand des Berufungsverfahrens 32 und in erster Instanz 34 Klauseln waren und der Klageantrag zu III keinen eigenen Streitwert hat, da die Widerrufspflicht kein Streitpunkt zwischen den Parteien war. Des Weiteren löst die Abweisung des Klageantrages zu II keine Kostenquote aus. Denn der Senat geht davon aus, dass der Kläger den Antrag versehentlich statt eines Antrages nach § 890 Abs. 2 ZPO gestellt hat. Ersichtlich hat der Kläger nämlich seine Abmahnung, die das Verlangen nach Abgabe eines Vertragsstrafeversprechens enthält, ohne weiteres zum Gegenstand seines Klagebegehrens gemacht. Bei dieser Sachlage kann der Klageantrag zu II kostenmäßig dem Antrag nach § 890 Abs. 2 ZPO gleichgesetzt werden, der keinen eigenen Streitwert hat.

Für den Kläger war die Revision (vorsorglich – vgl. Baumbach/Lauterbach, § 546 Bern. 2 a) zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 546 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.