OLG Düsseldorf I-24 U 28/10 GE 2011, 689

OLG Düsseldorf I-24 U 28/10 wurde in folgenden Beiträgen verwendet

Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das am 18. Januar 2010 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal – Einzelrichter – teilweise ab-geändert und unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten und der weitergehenden Berufung des Klägers wie folgt neu gefasst:

OLG Düsseldorf I-24 U 28/10a) Das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Wuppertal vom 15. Januar 2007 (17 O 64/06) wird für vorbehaltlos erklärt, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger 124.800,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 104.400,00 EUR seit dem 1. Mai 2006 und aus 24.400,00 EUR seit dem 6. Juli 2005, sowie an den Zwangsverwalter XXX, weitere 96.300,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 20.400,00 EUR seit dem 4. August 2005, dem 6. September 2005 und dem 6. Oktober 2005, aus jeweils 5.100,00 EUR jeweils seit dem 4. November 2005, dem 6. Dezember 2005 und dem 5. Januar 2006 und aus jeweils 9.900,00 EUR jeweils seit dem 4. Februar 2006 und dem 6. März 2006, abzüglich am 28. Februar 2006 gezahlter 36.000,00 EUR und abzüglich am 19. Oktober 2007 gezahlter 215.367,31 EUR zu zahlen.

b) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 97.200,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 64.800,00 EUR seit dem 1. Mai 2006 sowie aus 3.600,00 EUR jeweils seit dem 6. Juli 2005, dem 4. August 2005, dem 6. September 2005, dem 6. Oktober 2005, dem 4. November 2005, dem 6. Dezember 2005, dem 5. Januar 2006, dem 6. Februar 2006 und dem 6. März 2006, abzüglich am 22. Februar 2010 gezahlter 40.951,10 EUR an den Kläger zu zahlen.

c) Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 79.370,28 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.304,94 EUR seit dem 25. September 2004, aus 16.035,09 EUR seit dem 1. April 2005, aus 22.903,22 EUR seit dem 20. April 2006 und aus 38.127,03 EUR seit dem 28. September 2007 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 5 % und die Beklagte zu 95 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jeder Partei wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Durch Mietvertrag vom 30. Juni 2003 vermietete der Kläger an die Beklagte, beginnend zum 1. Juli 2003, bis zum 1. Juli 2013 Räumlichkeiten zum „Betrieb im Gesundheitswesen, Rehazentrum“; die Beklagte hatte Teile der Mietfläche bereits zuvor genutzt. Die Beschaffenheit der Räume beschrieben die Parteien ausweislich Ziffer 8 der zu dem Mietvertrag geschlossenen Zusatzvereinbarung dergestalt, dass „die ambulante Reha-Einrichtung 60 Rehabilitanden ohne Umbaumaßnahmen betreuen kann, allenfalls sind durch die EVK´s auf deren Kosten zusätzliche Behandlungskabinen aufzustellen“. Bei den „EVK“ handelt es sich um die Evangelischen Krankenhäuser D. und M., die Gesellschafter der Beklagten sind. Der monatliche Mietzins war gemäß Ziffer 2 der Zusatzvereinbarung u.a. an den Jahres-Nettoumsatz der Beklagten geknüpft. Hierzu hatte die Beklagte spätestens 6 Wochen nach Ende eines Quartals eine prüffähige Abrechung des Nettoumsatzes dieses Quartals vorzulegen. Kam die Beklagte dem nicht fristgerecht nach, sollte für das Folgequartal vorläufig ein Mietzins von 24.000,00 EUR als geschuldet gelten. Für den Fall, dass die Beklagte nicht bis spätestens 6 Monate nach Abschluss eines Geschäftsjahres einen testierten Jahresabschluss vorlegte, sollte für das gesamte abgelaufene Jahr ein Mietzins von 24.000,00 EUR als geschuldet gelten. Dass diese Voraussetzungen für den hier streitigen Zeitraum vorliegen, ist im Berufungsverfahren nicht mehr streitig. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf die Ablichtung des Mietvertrages und der Zusatzvereinbarung verwiesen.

Das Objekt wurde im Juli 2006 unter Zwangsverwaltung gestellt (5 L 18/06, 5 L 19/06 und 5 L 21/06Amtsgericht Mettmann); am 1. Juli 2007 wurde das Verfahren aufgehoben. Im April 2006 verkaufte der Kläger das Objekt an die B. GmbH, welche die Beklagte in dem Verfahren 17 O 391/07 LG Wuppertal = I-24 U 135/09 OLG Düsseldorf auf Zahlung rückständiger Miete ab April 2006 und Räumung in Anspruch nimmt.

Vorliegend beansprucht der Kläger die Zahlung rückständiger Miete für die Zeit von Januar 2004 bis März 2006. Außerdem macht er Nachzahlungsansprüche aus Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2003 bis 2006 geltend. Wegen der aufgelaufenen Zahlungsrückstände kündigte der Kläger der Beklagten mit Schreiben vom 12. Juli 2006 fristlos wegen Zahlungsverzugs. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2007 kündigte die Rechtsnachfolgerin des Klägers erneut aus dem gleichen Grund. Die Beklagte ihrerseits kündigte mit Schreiben vom 31. Januar 2008 das Mietverhältnis fristlos wegen Mängeln mit einer Auslauffrist bis zum 31. Dezember 2008. Ende Juni 2010 räumte die Beklagte das Objekt.

Parallel zu dem vorliegenden Verfahren hat der Kläger im März 2006 Klage im Urkundenprozess erhoben (17 O 64/06 LG Wuppertal) und die Zahlung von insgesamt 221.100,00 EUR verlangt; hierbei handelt es sich um den zu 20.400,00 EUR (85 % der Nettomiete) monatlich rückständigen Mietzins für die Monate Januar 2004 bis März 2006. Wegen der Einzelheiten wird auf die Forderungsaufstellung des Klägers verwiesen. Durch Vorbehaltsurteil vom 15. Januar 2007 hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt, wobei ein Teil der Zahlungen wegen der zwischenzeitlich angeordneten Zwangsverwaltung an den Zwangsverwalter zu leisten sein sollte. Der Beklagten ist die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten worden. Danach ist das Nachverfahren mit dem Verfahren 17 O 377/04, LG Wuppertal, verbunden worden (künftig für beide Verfahren insgesamt: „Nachverfahren“). Die Berufung gegen das Vorbehaltsurteil hat die Beklagte auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 14. September 2007 zurückgenommen.

Die Beklagte zahlte in dem hier streitigen Zeitraum unter Berufung auf vorhandene Mängel durchgehend nur eine geminderte Miete; wegen der Einzelheiten ihrer Zahlungen wird auf die Aufstellung unter II.1.c) verwiesen. Außerdem erhielt der Kläger von der Beklagten am 28. Februar 2006 weitere 36.000,00 EUR aus einer gezogenen Bankbürgschaft, und am 19. Oktober 2007 zahlte die Beklagte 215.367,31 EUR zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil.

Der Kläger hat die von der Beklagten vorgetragenen Mängel in Abrede gestellt und sich zudem darauf berufen, dass der Beklagten der Zustand des Objekts bei Vertragsschluss bekannt gewesen sei. Hierbei komme es auf die Kenntnis der Zeugin N. an, die als Geschäftsführerin der Beklagten den Mietvertrag abgeschlossen habe. Der Kläger hat deshalb die Zahlung der vollständigen, zu 24.000,00 EUR monatlich fehlenden Miete verlangt.

Der Kläger hat außerdem die Begleichung der sich aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2003 bis 2006 ergebenden Nachforderungen geltend gemacht. In diesem Zusammenhang haben die Parteien zunächst über die Berechtigung verschiedener Ansätze gestritten; zuletzt war nur noch im Streit, ob der Kläger berechtigt war, die Stromkosten wegen des Wegfalls der Tennishalle im Mai 2004 nach einem von dem ursprünglich vereinbarten abweichenden Verteilerschlüssel abzurechnen. Hierzu hat der Kläger die Auffassung vertreten, aus Gründen der Billigkeit sei eine Anpassung geboten, weil der Anteil der Beklagten an der Gesamtfläche nach der Einstellung des Tennishallenbetriebs nicht mehr wie ursprünglich 37 %, sondern 69 % betrage.

Der Kläger hat beantragt,

1. das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Wuppertal vom 15. Januar 2007 (17 O 64/06) für vorbehaltlos zu erklären,

2. die Beklagte zu verurteilen, 97.000 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 3.600,00 EUR jeweils seit dem 6. Januar 2004, dem 5. Februar 2004, dem 4. März 2004, dem 6. April 2004, dem 6. Mai 2004, dem 4. Juni 2004, dem 5. Juli 2004, dem 5. August 2004, dem 5. September 2004, dem 6. Oktober 2004, dem 4. November 2004, dem 6. Dezember 2004, dem 6. Januar 2005, dem 4. Februar 2005, dem 4. März 2005, dem 6. April 2005, dem 5. Mai 2005, dem 6. Juni 2005, dem 6. Juli 2005, dem 4. August 2005, dem 6. September 2005, dem 6. Oktober 2005, dem 4. November 2005, dem 6. Dezember 2005, dem 5. Januar 2006, dem 6. Februar 2006 und dem 6. März 2006, an ihn zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, einen weiteren Betrag in Höhe von 98.113,94 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

aus 2.304,94 EUR seit dem 25. September 2004,

aus 20.453,94 EUR seit dem 1. April 2005,

aus 29.964,85 EUR seit dem 20. April 2006 und

aus 45.390,81 EUR seit Rechtshängigkeit

an ihn zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich darauf berufen, dass das Mietobjekt verschiedene Mängel aufweise, die sie zur Minderung berechtigten. Unter anderem liege für das Objekt keine Baugenehmigung zum Betrieb eines Reha-Zentrums vor, es könnten zudem im Erdgeschoss des Objekts entgegen der Zusatzvereinbarung nicht 60 Rehabilitanden gleichzeitig behandelt werden, es gebe auch nach den von dem Kläger vorgenommenen ergänzenden Maßnahmen brandschutzrechtliche Probleme, die Elektroinstallation sei mangelhaft, Rollstuhlfahrer könnten sich in dem Objekt nicht ungehindert bewegen, und die Fliesen im Eingangsbereich seien nicht rutschfest. Die Mängel seien ihr nicht bekannt gewesen; hierzu sei auf die Kenntnis ihres jetzigen Geschäftsführers F. abzustellen, weil allen Beteiligten klar gewesen sei, dass dieser unmittelbar nach Mietvertragsabschuss die Geschäfte der Beklagten übernehmen würde.

Die Beklagte hat zudem wegen ihr angeblich zustehender Ansprüche auf Schadensersatz bzw. Vorschuss für Kosten der Mängelbeseitigung in Höhe von 150.000,00 EUR hilfsweise in Höhe eines der Klageforderung entsprechenden Teilbetrages die Aufrechnung erklärt und sich wegen dieser Ansprüche auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen.

Bei der Abrechnung der Betriebskosten sei an dem ursprünglich vereinbarten Verteilungsschlüssel festzuhalten. Inwieweit der Vermieter einzelne Teile seines Objekts nutzen könne, liege in dessen Risikobereich; im Übrigen sei bereits bei Vertragsschluss bekannt gewesen, dass der Tennishallenbetrieb eingestellt werden würde, ohne dass die Parteien diesen Umstand berücksichtigt hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der Akten sowie die Gründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat nach umfangreicher Beweisaufnahme durch die Vernehmung von Zeugen und die Einholung von Sachverständigengutachten in seinem am 18. Januar 2010 verkündeten Urteil das Vorbehaltsurteil, abgesehen von einer Reduzierung der zunächst zugesprochenen Zinsen, für vorbehaltlos erklärt, der Klage in Höhe von 16.200,00 EUR (restlicher Mietzins) sowie 79.370,28 EUR (Nebenkostennachzahlung) jeweils nebst Zinsen stattgegeben, dabei die Zahlung der Beklagten von 36.000,00 EUR auf den Nettomietzins verrechnet, und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei nur zum Teil begründet. Die Beklagte könne dem Kläger eine Mietzinsminderung von monatlich 12,5 % entgegenhalten, so dass nur die ausgeurteilten Beträge rückständig seien. Das Mietobjekt sei mangelhaft, weil die Durchführung von Rehabilitationsmaßnahmen im Obergeschoss nicht möglich sei und zudem die Gebrauchstauglichkeit durch die unzureichende Funktion der Brandschutztüren, die schlechte Zugänglichkeit über mobile Rampen, Mängel der Elektroinstallation, nicht rutschfeste Bodenbeläge und durch nachträglich durchgeführte Brandschutzmaßnahmen des Voreigentümers beeinträchtigt sei. Gewährleistungsansprüche der Beklagten seien nicht wegen deren Kenntnis von Mängeln ausgeschlossen, weil auf die Kenntnis des Geschäftsführers F. der Beklagten abzustellen und diesem lediglich der fehlende Lift ins erste Obergeschoss bekannt gewesen sei.

Die Höhe der Minderung sei mit durchgehend 12,5 % angemessen bewertet. Zinsen könne der Kläger erst ab dem 1. Januar 2009 verlangen, weil der Beklagten bis Ende 2008 im Hinblick auf die nicht beseitigten Mängel ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden habe, das erst mit Auslaufen der von der Beklagten gesetzten Kündigungsfrist entfallen sei.

Nachzahlung auf die Betriebskosten könne der Kläger in Höhe von 79.370,28 EUR verlangen. Seine weitergehende Forderung sei nicht berechtigt. Nach den Grundsätzen von Treu und Glauben sei ein Wechsel des Umlagemaßstabs gerechtfertigt, wenn eine Beibehaltung des bestehenden Maßstabs grob unbillig wäre. Dies sei wegen des Wegfalls der Tennishalle ab Mai 2004 (nur) insoweit der Fall, wie die verbrauchsabhängigen Stromkosten betroffen seien.

Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wenden sich der Kläger sowie die Beklagte mit ihren form- und fristgerecht eingelegten Berufungen.

Der Kläger verfolgt sein Begehren auf Zahlung vollen Mietzinses weiter. Er wendet sich insbesondere gegen die Annahme des Landgerichts, das Objekt sei mangelhaft, und macht im Einzelnen Folgendes geltend:

Das erste Obergeschoss sei nicht generell, sondern nur durch gehbehinderte Personen nicht oder nur erschwert nutzbar; im Übrigen habe die Beklagte einen Mangel betreffend die Nutzung des ersten Obergeschosses erstmals mit Schriftsatz vom 28. September 2007 und damit nach Ablauf des hier streitigen Zeitraums geltend gemacht. Tatsächlich habe die Beklagte jedenfalls bis Ende März 2006 auch Gehbehinderte im ersten Obergeschoss behandelt. Auch habe es bis dahin weder Nutzungsuntersagungsverfügungen gegeben noch seien solche angedroht worden. Darüber hinaus seien auch die vertraglichen Vereinbarungen nicht dahin auszulegen, dass die Räume im ersten Obergeschoss für gehbehinderte Rehabilitanden geeignet sein müssten. Entscheidend sei, ob in dem Objekt 60 Rehabilitanden täglich behandelt werden könnten; dies sei tatsächlich der Fall.

Bezüglich der Brandschutztüren liege ebenfalls kein Mangel vor; zudem habe dieser Mangel in den Schriftsätzen des vorliegenden Verfahrens bis einschließlich Mitte 2006 keine Rolle gespielt. Die vorhandenen Brandabschnittstüren seien ordnungsgemäß, sie müssten von der Beklagten lediglich geschlossen gehalten und beim Durchqueren von Hand geöffnet werden. Dieser Zustand sei der Beklagten nach Besichtigung bekannt gewesen. Zudem habe er automatische Türschließeinrichtungen eingebaut, diese habe die Beklagte indes nicht in Betrieb genommen, was nicht ihm – dem Kläger – anzulasten sei.

Die Existenz unzureichender mobiler Rampen stelle keinen Mangel dar, weil die technische Ausstattung der Einrichtung zum Betrieb eines Reha-Zentrums Sache der Beklagten und nicht Teil der Gebrauchsüberlassungsverpflichtung des Vermieters sei. Dementsprechend seien die Rampen auch Teil der Betriebsausstattung der Beklagten.

Die Elektroinstallation sei nicht mangelhaft, insbesondere seien Fehlerstromschutzeinrichtungen nicht erforderlich, weil die Beklagte nicht dargetan habe, dass es sich um Räume der Gruppe 1 handele, in denen allein solche Vorrichtungen erforderlich seien.

Die Bodenbeläge seien nicht zu beanstanden und zudem von der Beklagten als vertragsgemäß entgegengenommen worden.

Schließlich resultierten auch aus den von ihm durchgeführten nachträglichen Brandschutzmaßnahmen keine Mängel. Die Änderungen seien nach Aufforderung der Beklagten erfolgt; er schulde zudem nach den vertraglichen Vereinbarungen weder einen Rezeptionsbereich mit natürlichem Lichteinfall noch einen im Eingangsbereich gelegenen Büroraum mit Glaswand, zumal der Eingangsbereich von der Rezeption aus zu keiner Zeit sichtbar gewesen sei. Im Übrigen handele es sich insoweit allenfalls um unerhebliche Gebrauchsbeeinträchtigungen.

Der Beklagten stehe ein Minderungsrecht zudem auch deshalb nicht zu, weil sich das Objekt mit Ausnahme der Veränderungen durch die nachträglichen Brandschutzmaßnahmen in dem Zustand befinde, in dem es auch bei Vertragsschluss gewesen sei, der Beklagten die gerügten Mängel mithin bekannt gewesen seien. Insoweit sei auf die Kenntnis der Zeugin N. abzustellen, die als Geschäftsführerin der Beklagten den Mietvertrag abgeschlossen habe. Im Übrigen sei der Zustand des Objekts aber auch dem derzeitigen Geschäftsführer F. bekannt gewesen.

Auch auf ein Zurückbehaltungsrecht könne sich die Beklagte nicht erfolgreich berufen. Spätestens im April 2006 habe festgestanden, dass der Kläger die erforderlichen Brandschutzmaßnahmen erfolgreich durchgeführt habe, so dass keine Veranlassung mehr bestanden habe, Druck auf den Vermieter auszuüben. Im Übrigen habe auch seine berechtigte Kündigungserklärung vom 12. Juli 2006 sämtliche etwaigen Zurückbehaltungsrechte entfallen lassen.

Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 19. Februar 2010 den Betrag von 215.367,31 EUR, den sie am 19. Oktober 2007 zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil gezahlt hatte, als zur Erfüllung führende Zahlung verrechnet hat, berücksichtigt der Kläger diese Erklärung mit seinem Berufungsantrag als erledigendes Ereignis.

Die Beklagte begehrt mit ihrer Berufung die Abweisung der Klage insgesamt. In der Sache greift sie dabei nur die Berechnung der Nebenkosten – Änderung des Verteilungsschlüssels betreffend die verbrauchsabhängigen Stromkosten – an. Im Übrigen verweist sie darauf, dass sie die nicht angegriffene Teilforderung zwischenzeitlich durch die – unstreitige – Zahlung von 40.951,10 EUR, zu deren Berechnung auf die Aufstellung der Beklagten (Bl. 1116 f. GA) verwiesen wird, beglichen habe.

Der Kläger beantragt nunmehr,

1. das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und

a) das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Wuppertal vom 15. Januar 2007 (17 O 64/06) uneingeschränkt mit der Maßgabe für vorbehaltlos zu erklären, dass es auf Seite 3 des Vorbehaltsurteils statt „abzüglich am 28. Februar 2006 gezahlter 36.000,00 EUR“ heißt „abzüglich am 28. Februar 2006 gezahlter 36.000,00 EUR und abzüglich am 19. Oktober 2007 gezahlter 215.367,31 EUR zu zahlen“;

b) die Beklagte ferner zu verurteilen, an den Kläger 97.200,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz

aus 3.600,00 EUR jeweils seit dem 6. Januar 2004, dem 5. Februar 2004, dem 4. März 2004, dem 6. April 2004, dem 6. Mai 2004, dem 4. Juni 2004, dem 5. Juli 2004, dem 5. August 2004, dem 5. September 2004, dem 6. Oktober 2004, dem 4. November 2004, dem 6. Dezember 2004, dem 6. Januar 2005, dem 4. Februar 2005, dem 4. März 2005, dem 6. April 2005, dem 5. Mai 2005, dem 6. Juni 2005, dem 6. Juli 2005, dem 4. August 2005, dem 6. September 2005, dem 6. Oktober 2005, dem 4. November 2005, dem 6. Dezember 2005, dem 5. Januar 2006, dem 6. Februar 2006 und dem 6. März 2006,

abzüglich am 22. Februar 2010 gezahlter 40.951,10 EUR an ihn zu zahlen,

2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

1. das angefochtene Urteil „aufzuheben“ und die Klage abzuweisen,

2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Gegenüber der Berufung des Klägers verteidigt sie das erstinstanzliche Urteil und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag zu den aus ihrer Sicht vorliegenden Mängeln. Insbesondere verweist sie darauf, dass für das Objekt zu keiner Zeit eine Baugenehmigung vorgelegen habe, das Objekt diverse brandschutzrechtliche Mängel aufgewiesen habe, insbesondere das erste Obergeschoss wegen fehlender Rettungswege insgesamt und für alle Personenkreise nicht nutzbar gewesen sei. Ferner vertritt sie die Auffassung, wegen ihrer Zahlung von 215.367,31 EUR im Oktober 2007 habe schon das Landgericht die Klage abweisen müssen. Zudem sei im Hinblick auf eine weitere Zahlung in Höhe von 31.984,20 EUR Erledigung eingetreten; hierzu trägt der Kläger vor, es handele sich um einen Betrag, der im Wege der Zwangsvollstreckung eingetrieben worden sei.

Hilfsweise erklärt die Beklagte gegenüber etwaigen Ansprüchen des Klägers die Aufrechnung, zunächst mit einem Anspruch in Höhe von 72.961,30 EUR, den sie wegen der ihr entstandenen Umzugskosten zu haben glaubt. Sie ist der Auffassung, der Kläger sei ihr insoweit schadensersatzpflichtig, weil sie das Objekt wegen der schwerwiegenden Vertragsverletzungen des Klägers habe räumen müssen.

Des Weiteren begehrt sie Rückzahlung einer im Zusammenhang mit einem Mietvertrag über Geräte im Präventivbereich geleisteten Überzahlung in Höhe von 1.741,46 EUR; hierzu verweist sie auf ein Schreiben vom 18. Juni 2010. Schließlich stehe ihr ein Erstattungsanspruch in Höhe von 311,54 EUR zu; diesen Betrag habe sie für Reparaturarbeiten an einem von dem Kläger gemieteten Woodway-Laufband verauslagt.

Der Kläger hat der Aufrechnungserklärung im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht zugestimmt. Er vertritt zudem die Auffassung, die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche stünden der Beklagten nicht zu. Umzugskosten könne sie nicht verlangen, weil ihre Eigenkündigung wegen der bereits zuvor wirksam ausgesprochenen Kündigungen von Vermieterseite ins Leere gegangen sei; zudem handele es sich überwiegend um Ohnehin-Kosten. Die Erstattung von Mietzahlungen komme nur in Betracht, wenn die Beklagte eine Kaufoption für die betreffenden Mietobjekte ausgeübt habe; dies sei bezüglich des verlangten Betrages nicht der Fall. Die von der Beklagten verauslagten Reparaturkosten habe sie schließlich selbst zu tragen, weil sie als Mieter verpflichtet sei, die Wartung der fraglichen Geräte durchzuführen und es sich um Wartungsarbeiten gehandelt habe.

Gegenüber der Berufung der Beklagten verteidigt der Kläger das Urteil des Landgerichts.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Akten 17 O 391/07 Landgericht Wuppertal = I-24 U 135/09 Oberlandesgericht Düsseldorf (BA) lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II. Die zulässige Berufung des Klägers hat bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen Erfolg, die ebenfalls zulässige Berufung der Beklagten ist dagegen unbegründet.

1. Der Kläger kann von der Beklagten für die Monate Januar 2004 bis einschließlich März 2006 die Zahlung der vollen Miete in Höhe von monatlich 24.000,00 EUR verlangen; hiervon sind lediglich die geleisteten Zahlungen abzuziehen.

Da die Beklagte unstreitig innerhalb der vertraglich vereinbarten Fristen keine testierten Jahresabschlüsse vorgelegt hat (vgl. für das Jahr 2006 außerdem das Zugeständnis der Beklagten mit Schreiben vom 2. Juli 2007), ist sie gemäß Ziffer 2.3. der Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag grundsätzlich zur Zahlung des Maximal(netto)mietzinses von 24.000 EUR im Monat verpflichtet (vgl. dazu auch den Senatsbeschluss vom 14. September 2007).

Demgegenüber kann die Beklagte keine Mietminderung wegen Mängeln des Mietobjekts beanspruchen.

a) Die Beklagte kann sich gegenüber dem Kläger auf solche Mängel nicht berufen, die ihr bei Vertragsabschluss bekannt waren (§ 536 b BGB). Dabei ist für die Frage der Kenntnis entgegen der Auffassung des Landgerichts gem. § 166 Abs. 1 BGB auf die der als Vertreterin der Beklagten handelnden Zeugin N. und nicht die des derzeitigen Geschäftsführers F. der Beklagten abzustellen. Die Zeugin N. war zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages vom 30. Juni 2003 Geschäftsführerin der Beklagten und hat in dieser Funktion den Vertrag unterzeichnet. Auch wenn die Zeugin mit Wirkung zum 30. Juni 2003 ihre Geschäftsanteile auf die Mitgesellschafter der Beklagten übertragen hat, sie im Anschluss an den Vertragsschluss als Geschäftsführerin der Beklagten ausgeschieden ist und mit der weiteren Abwicklung des Mietvertrages nicht mehr betraut war, ändert dies nichts daran, dass sie die bei Vertragsabschluss tätige Vertreterin der Beklagten mit der Folge war, dass die Beklagte sich deren Kenntnis zurechnen lassen muss. Die Beklagte ist eine gewerblich tätige GmbH und nutzte bereits vor Abschluss des neuen Mietvertrags als Mieterin die fraglichen Räumlichkeiten zu demselben Zweck, wie er in dem neuen Mietvertrag vorgesehen war. Vor diesem Hintergrund besteht keine Veranlassung, der Beklagten abweichend von § 166 Abs. 1 BGB die Berufung darauf zu gestatten, sie müsse sich eine vorhandene Mängelkenntnis nicht zurechnen lassen, weil unmittelbar nach Abschluss des neuen Mietvertrages ein neuer (ahnungsloser) Geschäftsführer für sie tätig geworden sei. Der Beklagten hätte es freigestanden, auf eine von der dispositiven gesetzlichen Regelung abweichende Vereinbarung zu dringen, zumal sie auf die Zusatzvereinbarungen nach den Angaben ihres Geschäftsführers F. maßgeblich Einfluss genommen hat.

Zudem ist davon auszugehen, dass dem Geschäftsführer F., der nach seinen eigenen Angaben in der Anhörung vom 27. April 2009 das Objekt vor Vertragsabschluss einige Male besichtigt hatte und dem die Räumlichkeiten bekannt waren, nicht nur der fehlende Aufzug in das erste Obergeschoss aufgefallen ist, sondern ihm auch die technischen Einrichtungen der Reha-Klinik im Übrigen bekannt waren.

b) Zu den gerügten Mängeln im Einzelnen:

(1) Ein Mangel lag entgegen der Auffassung der Beklagten nicht deshalb vor, weil das angemietete Objekt sich nicht in allen Teilen zum Betrieb eines Rehazentrums eignete. Die vertraglich getroffene Nutzungsvereinbarung „Betrieb im Gesundheitswesen, Rehazentrum“ beinhaltete allerdings zumindest im Zusammenhang mit der unter Ziffer 8. getroffenen Zusatzvereinbarung, nach der die Beschaffenheit der Räume dergestalt sei, dass die ambulante Reha-Einrichtung 60 Rehabilitanden ohne Umbaumaßnahmen betreuen könne, auch die Verpflichtung der Vermieterin, das Mietobjekt in einem Zustand zu übergeben, der eine derartige Nutzung grundsätzlich – für technische Anforderungen oder Auflagen innerhalb der Räume soll der Vermieter ausweislich § 1 Ziffer 1. a) des Mietvertrages nicht haften – erlaubte. Da jede andere Nutzung in § 1 Ziffer 1. a) aa) ausgeschlossen worden ist, wäre das Mietobjekt mangelhaft, wenn die einzig zulässige Nutzung nicht möglich gewesen wäre. Für die Annahme der Klägerin, die Klausel enthalte – was untypisch wäre – ein Anerkenntnis des Mieters, dass das Objekt ordnungsgemäß sei, gibt der Vertrag nichts her.

Die grundsätzliche Eignung zum Betrieb eines Rehazentrums wies das Mietobjekt allerdings auf. Dabei kann offen bleiben, ob die Nutzung als Reha-Zentrum in der von der Beklagten praktizierten Form von der für das Objekt vorliegenden Baugenehmigung gedeckt war.

Zwar entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass öffentlichrechtliche Gebrauchshindernisse und -beschränkungen, die der vertragsgemäßen Nutzung entgegenstehen, dann einen Fehler der Mietsache im Sinne des § 536 BGB darstellen, wenn sie mit der Beschaffenheit der Mietsache zusammenhängen, nicht in persönlichen oder betrieblichen Umständen des Mieters ihre Ursache haben und mietvertraglich nichts Abweichendes vereinbart ist (vgl. BGH NJW 2000, 1713; OLG Düsseldorf – 10. Zivilsenat – DWW 2006, 240m.w.N.). In diesem Sinn kann auch das Fehlen einer öffentlichrechtlichen Genehmigung einen Sachmangel darstellen, der den Mieter zur Minderung der vereinbarten Miete berechtigen (§ 536 Abs. 1 BGB) und daneben die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB) geben kann (vgl. etwa Senat, OLGR 2006, 716).

Das Fehlen einer für die Nutzung als Rehazentrum erforderlichen Baugenehmigung führte allerdings nicht automatisch zur Annahme eines Mangels gemäß § 536 Abs. 1 BGB und damit zum Vorenthalten des vertragsgemäßen Gebrauchs mit der Folge des Eintritts einer Mietminderung. Voraussetzung ist vielmehr, dass die fehlende Genehmigung eine Aufhebung oder erhebliche Beeinträchtigung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch zur Folge hat. Eine solche liegt regelmäßig nur vor, wenn die zuständige Behörde die Nutzung des Mietobjekts untersagt oder wenn ein behördliches Einschreiten insoweit ernstlich zu erwarten ist (vgl. BGH, NJW 2009, 3421; ZMR 1971, 220; OLG Düsseldorf – 10. Zivilsenat – DWW 2005, 235; DWW 2006, 240; Senat, OLGR 2006, 716; Senat, Urteil vom 4. Mai 2010, I-24 U 195/09, bei juris; Urteil vom 5. Mai 2009, I-24 U 87/08, bei juris; KG, GE 2002, 664). Das ist indes hier nicht der Fall. Denn die Beklagte übte die vertraglich vorausgesetzte Nutzung in dem Mietobjekt aus, ohne dass die Stadt E. wegen der (möglicherweise) fehlenden formellen oder materiellen Baurechtswidrigkeit zu irgend einem Zeitpunkt Maßnahmen erwogen oder gar angedroht hätte, und auch der Kreis Mettmann (Landrat) hat stets nur darauf hingewiesen, dass dem Problem nur bauplanungsrechtlich beizukommen sei (vgl. etwa Schreiben vom 12. Dezember 2007 und vom 29. Januar 2008).

Die von der Beklagten für ihre Rechtsansicht, bereits das Fehlen einer öffentlichrechtlichen Genehmigung stelle unabhängig von hieran geknüpften behördlichen Konsequenzen einen Mangel dar, heran gezogenen Entscheidungen betreffen solche Fallgestaltungen, in denen sich für den Mieter bereits Nachteile aufgrund der fehlenden Genehmigung in dem Sinne ergaben, dass er den beabsichtigten Betrieb nicht oder nur eingeschränkt wahrnehmen konnte.

Dass der Kläger der Beklagten mietvertraglich die „Konzessionsfähigkeit der Reha-Klinik“ zugesichert hätte, ist schließlich nicht ersichtlich und im Übrigen auch unerheblich. Weder der Vertrag selbst noch die Zusatzvereinbarung enthalten Anknüpfungspunkte für eine Erklärung des Klägers, über die tatsächliche Nutzungsmöglichkeit als Reha-Klinik hinaus für das Vorliegen behördlicher Genehmigungen einstehen zu wollen, und auch die angeblichen mündlichen Äußerung des Vermieters etwa dahin, in dem Mietobjekt „könne man alles machen“, sämtliche erforderlichen Genehmigungen seien „selbstverständlich erteilt“, haben keinen rechtlichen Erklärungsgehalt. Auch das Landgericht hat Gewährleistungsrechte der Beklagten zutreffend und von dieser unangegriffen nicht auf irgendwelche Zusicherungen des Klägers gestützt. Im Übrigen begründet auch das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft nur in dem Umfang ein Minderungsrecht, wie hierdurch die Gebrauchstauglichkeit des Mietobjekts herabgesetzt ist; dies ist indes nicht der Fall.

(2) Ein Mangel des Mietobjekts lag auch nicht darin begründet, dass im ersten Obergeschoss gehbehinderte Menschen nicht betreut werden konnten. Zwar ist entgegen der Ansicht der Klägerin mit dem Landgericht eine vertragliche Abrede dahingehend, im Obergeschoss solle nur Prävention in dem Sinne betrieben werden können, dass dort in der Beweglichkeit nicht eingeschränkte Menschen sportlichen Betätigungen nachgehen sollten, nicht feststellbar; auf die zutreffenden Ausführungen hierzu kann verwiesen werden. Auf der anderen Seite ergab aber die vertragliche Nutzungsvereinbarung „Betrieb im Gesundheitswesen, Rehazentrum“, nicht die Verpflichtung des Vermieters, dem Mieter jede beliebige im Rahmen der Rehabilitation anfallende Nutzung in jedem der vermieteten Gebäudeteile zu ermöglichen. Die Gebrauchstauglichkeit des Mietobjekts zum vertraglich vorausgesetzten Gebrauch war erst dann beeinträchtigt, wenn sich in der Gesamtheit der vermieteten Räume kein geordneter Rehabetrieb durchführen ließ. In diesem Sinne hat sich auch der Geschäftsführer der Beklagten F. in seiner Anhörung vom 27. April 2009 eingelassen: „Für uns war bei der Anmietung der Räumlichkeiten entscheidend, dass das Konzept auf der Gesamtfläche umgesetzt werden konnte. Wenn im Erdgeschoss 60 Rehabilitanden behandelt werden konnten, so wäre dieses für uns in Ordnung gewesen. Es wäre dann ausreichend gewesen, wenn die Räumlichkeiten im Obergeschoss nur zur Prävention zur Verfügung gestanden hätten“. Dass im Obergeschoss mangels eines Aufzugs – was der Beklagten unstreitig bei Vertragsschluss bekannt war – die Behandlung gehbehinderter Patienten allenfalls eingeschränkt möglich war, musste sich zudem auch der Beklagten erschließen. Ihr war mithin bereits bei Vertragsschluss unschwer erkennbar, dass sie ihren Betrieb in einer Weise würde organisieren müssen, die eine Behandlung gehbehinderter Menschen im Obergeschoss ausschloss; Umbaumaßnahmen sollten nach Ziffer 8 der Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag ausdrücklich nicht durchgeführt werden.

Davon, dass die Behandlung von 60 Rehabilitanden in dem Mietobjekt im vorhandenen Zustand nicht möglich war, ist aber nicht auszugehen. Die Beklagte hat selbst noch mit Schreiben vom 5. Dezember 2007 an die Stadt E. ausgeführt, sie behandele in der Einrichtung mit steigender Tendenz zwischen 60 bis 90 Patienten pro Tag. Mit Schriftsatz vom 16. April 2008 hat sie zugestanden, in ihrem Betrieb würden – zwar „provisorisch“ … mit Hilfe eines sog. Zweischichtbetriebs“ – 60 Rehabilitanden versorgt; Gleiches hat auch der Geschäftsführer der Beklagten in seiner Anhörung vom 27. April 2009 bekundet und zusätzlich ausgeführt, die Behandlungsdauer für den einzelnen Patienten werde hierdurch nicht verkürzt. Schließlich hat die Beklagte auch mit dem in dem Räumungsvollstreckungsverfahren vorgelegten Schriftsatz vom 30. April 2010 darauf verwiesen, sie behandele täglich durchschnittlich 60 Reha-Patienten, 35 Heilmittelpatienten und 60 Vor- und Nachsorgepatienten.

Der Zusatzvereinbarung lässt sich aber keine Verpflichtung der Klägerin entnehmen, die Behandlungsmöglichkeit für die genannte Anzahl von Rehabilitanden in einer bestimmten von der Beklagten bevorzugten Organisationsform gleichzeitig zu gewährleisten, so dass die Beschaffenheit des Mietobjekts insoweit der Zusatzvereinbarung entsprach. Es ist zudem nicht ersichtlich, dass die Beklagte die vorhandenen Kapazitäten vollständig ausgeschöpft hätte. So hat sie weder dargetan, dass sie sich wie in der Zusatzvereinbarung erwähnt um die Aufstellung zusätzlicher Behandlungskabinen bemüht hätte, noch dass sie auch nur versucht hätte, die Räumlichkeiten im ersten Obergeschoss in einer Weise zu nutzen, die mit den bestehenden Vorschriften in Einklang stand (siehe dazu im Folgenden). Der Vortrag der Beklagten schließlich, ein Zweischichtbetrieb werde von den „Zuweisern“ grundsätzlich abgelehnt, die Kostenträger akzeptierten eine derartige Vorgehensweise nicht, ist unerheblich, weil die Beklagte tatsächlich hieraus resultierende Nachteile nicht dargetan hat.

(3) Ein Mangel bezüglich der Nutzung des ersten Obergeschosses lag erst vor, nachdem die Stadt E. mit Schreiben vom 2. Januar 2008 die Nutzungsuntersagung bezüglich Gymnastikraum und Empore angedroht und mit Ordnungsverfügungen vom 24. Januar 2008 und vom 31. Januar 2008 angeordnet hatte; danach war die Nutzung des Seminar- und Ruheraums und des Bewegungsraums ab dem 28. Januar 2008, die des Gymnastikraums und der Empore zum 5. Februar 2008 zu unterlassen.

Wie im Zusammenhang mit dem möglichen Fehlen einer Baugenehmigung bereits ausgeführt, setzt eine Minderung aufgrund fehlender Übereinstimmung des Mietobjekts mit öffentlichrechtlichen Vorschriften – hier: Brandschutzbestimmungen – voraus, dass hiervon die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch aufgehoben oder zumindest beeinträchtigt ist. Das wiederum ist regelmäßig nur der Fall, wenn die zuständige Behörde die Nutzung des Mietobjekts untersagt oder wenn ein behördliches Einschreiten insoweit ernstlich zu erwarten ist (vgl. BGH, NJW 2009, 3421; WM 1983, 660, 661; OLG Düsseldorf – 10. Zivilsenat – DWW 2005, 235; DWW 2006, 240; Senat, OLGR 2002, 283; 2006, 716; Senat, Urteil vom 4. Mai 2010, I-24 U 195/09, bei juris; Urteil vom 5. Mai 2009, I-24 U 87/08, bei juris; KG, GE 2002, 664; ZMR 2004, 259). Die Beklagte konnte hier aber ihren Betrieb in den fraglichen Räumen bis Ende 2007 und damit in dem hier streitigen Zeitraum insgesamt unbeanstandet ausüben; erst im Dezember 2007 hat die Beklagte ihren eigenen Angaben nach die Nutzung der fraglichen Flächen im Obergeschoss eingestellt. Der Umstand, dass im Falle eines in Zukunft eintretenden Brandes das Gesundheitsrisiko für Mitarbeiter der Beklagten oder Rehabilitanden wegen fehlender Brandschutzeinrichtungen bereits zuvor erhöht war, hat den Mietgebrauch durch die Beklagte erst ab diesem Zeitpunkt, also konkret erst nach Einschreiten der zuständigen Behörden im Januar 2008 beeinträchtigt.

(4) Ein Mangel des Mietobjekts liegt weder darin begründet, dass das Objekt nicht mit automatischen Schließvorrichtungen ausgestattet war, die aus Brandschutzgründen geschlossen zu haltenden Türen mithin von Hand bedient werden mussten, noch in der Tatsache, dass keine fest mit dem Gebäude verbundenen, sondern lediglich bewegliche, ebenfalls von Hand zu bedienende Rampen zur Überwindung von Schwellen durch Gehbehinderte vorhanden waren.

Die Haftung des Klägers für die hiermit einhergehenden Beeinträchtigungen des betrieblichen Ablaufs der Beklagten ist zunächst schon dadurch ausgeschlossen, dass der Kläger ausweislich des Mietvertrages abgesehen von der grundsätzlichen Nutzungsgenehmigung nicht für „weitere technische Anforderungen oder Auflagen hinsichtlich der Räume“ haftete. Um solche handelte es sich aber hier. Dass dem Brandschutz dienende Türen geschlossen gehalten werden müssen, ist ebenso eine technische Anforderung wie die, an Schwellen einen Übergang für gehbehinderte Personen zu ermöglichen. Es oblag mithin der Beklagten, in diesem Bereich Abhilfe zu schaffen. Der Kläger schuldete lediglich die Überlassung von Räumlichkeiten, die zum Betrieb eines Reha-Zentrums geeignet waren, darüber hinaus hingegen nicht die zweckentsprechende Ausstattung des Objekts.

Dass die vorhandenen Rampen ausweislich des Gutachtens der Sachverständigen M. vom 24. April 2006 den maßgeblichen DIN-Normen nicht genügten – wobei es sich zudem bei diesen teilweise nur um Soll-Vorschriften handelt-, begründet im mietvertraglichen Verhältnis zwischen den Parteien zudem deshalb keinen Mangel, weil im Hinblick darauf keine ordnungsbehördlichen Maßnahmen angedroht oder verfügt worden sind. Gesundheitliche Gefahren gingen von den Rampen nicht aus, solange Rollstuhlfahrer, wie es nach Angaben der Beklagten der Fall war, bei deren Nutzung von einem Mitarbeiter begleitet wurden.

Hinzu kommt, dass der Beklagten in Person der Zeugin N. sowohl die vorhandenen Türen als auch die Tatsache bekannt war, dass diese für Gehbehinderte und Rollstuhlfahrer jeweils offen gehalten werden mussten und es keine automatischen Schließvorrichtungen gab. Den damit einhergehenden Mehraufwand und die Unzuträglichkeiten für den Betrieb kannte sie ebenfalls. Gleiches gilt für die vorhandenen Rampen und deren Einsatzweise, die zudem wenigstens zum Teil die Beklagte selbst angeschafft hat, wie sich aus dem Zwischenabschluss zum 30. Juni 2003 ergibt. Soweit Brandschutztüren, die über Rampen erschlossen werden, nachträglich eingebaut worden sind, ging von diesen einzelnen weiteren Türen keine erhebliche (zusätzliche) Beeinträchtigung aus, zumal es der Beklagten freigestanden hätte, die installierten automatischen Schließvorrichtungen in Betrieb zu nehmen . Auch dem Geschäftsführer der Beklagten F. können im Übrigen der Zustand und die Funktionsweise der vorhandenen Türen und auch der Rampen bei seinen dem Vertragsschluss vorangegangenen Besichtigungen nicht verborgen geblieben sein.

Weitere brandschutzrechtliche Mängel des Mietobjekts sind durch das erstinstanzliche, von der Beklagten nicht angegriffene Urteil nicht festgestellt worden. Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass die Beklagte zu keinem Zeitpunkt dargetan hat, inwieweit die Gebrauchstauglichkeit des Objekts durch die von dem Sachverständigen K. (gutachterliche Stellungnahme vom 29. April 2005, Bl. 165 ff. GA) und im Anschluss daran von der Stadt E. beanstandeten, von dem Kläger ausweislich des Schreibens der Stadt E. vom 2. Juni 2006 (Bl. 292 GA) beseitigten Mängel beeinträchtigt war.

(5) Wegen des Wegfalls der Lichtkuppel im Eingangsbereich hat die Beklagte einen Mangel nicht schlüssig dargetan. Inwieweit ein Verstoß gegen die Arbeitsstättenverordnung vorliegen soll, ist nicht ersichtlich. Allein eine optische Verschlechterung in diesem Bereich, die zudem nicht nachvollziehbar dargetan ist, begründet keinen erheblichen Mangel. Inwieweit Mitarbeiter oder Patienten durch die Lüftungssituation beeinträchtigt sind, hat die Beklagte ebenfalls nicht substantiiert dargetan; zudem hat die Stadt E. der Klägerin mit Schreiben vom 2. Juni 2006 bescheinigt, die Lüftung sei mängelfrei.

(6) Dass aus brandschutztechnischen Gründen im Eingangsbereich des Mietobjekts eine Glaswand durch eine nicht durchsichtige Wand ersetzt worden ist, begründet keinen Mangel. Im Ortstermin vom 10. November 2008 ist unstreitig geworden, dass von der Rezeption aus der Eingangsbereich nie zu sehen war. Eine Möglichkeit, den Eingangsbereich einzusehen, bestand nur von dem mittels der ersetzten Wand abgetrennten Raum aus. Eine vertragliche Verpflichtung des Klägers, eine Gestaltung dieses Raums mit Sichtkontakt zum Eingang zu gewährleisten, ist indes nicht ersichtlich, zumal es sich bei dem Raum zunächst um den Serverund Technikraum gehandelt hat und eine Umarbeitung der Wand nur deshalb erforderlich war, weil die Beklagte den Raum auch als Arbeitsplatz nutzten wollte.

(7) Auch im Bereich der Elektroinstallation sind zur Minderung berechtigende Mängel nicht feststellbar.

Das Landgericht hat hierzu ausdrücklich lediglich die fehlenden Fehlerstromschutzeinrichtungen bemängelt und ansonsten auf die Gutachten des Sachverständigen H. (Gutachten vom 14. Dezember 2005 und vom 12. Oktober 2006) Bezug genommen. Zu den Fehlerstromschutzeinrichtungen ist indes der Einwand des Klägers, die von dem Sachverständigen H. verlangten Einrichtungen seien von den einschlägigen DIN-Normen nur in Räumen der „Gruppe 1“ gefordert und die Beklagte habe nicht dargetan, dass es sich vorliegend um solche handele, berechtigt. Die Einteilung der medizinisch genutzten Bereiche in die Gruppen 0, 1 oder 2 (Klassifikation) muss ausweislich des von dem Sachverständigen zitierten Auszugs 710.3 aus der einschlägigen DIN mit dem medizinischen Personal, der zuständigen Gesundheitsorganisation oder dem Verantwortlichen für die Arbeitssicherheit vereinbart werden. Dass eine derartige Klassifikation vorliegend stattgefunden hat, hat der Kläger bestritten, ohne dass die für einen Mangel darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hierauf ergänzend vorgetragen hätte. Dass es sich um Räume handelt, für die die von dem Sachverständigen genannten Anforderungen gelten, lässt sich mithin nicht feststellen. Die Arbeiten zur Errichtung des Stangerbades hat zudem die Beklagte selbst ausgeführt; für die dort erforderlichen Schutzeinrichtungen ist mithin nicht der Kläger verantwortlich.

Im Übrigen ist die Beklagte im Zusammenhang mit der Elektroinstallation darauf zu verweisen, dass ausweislich § 8 Ziffer 3. des Mietvertrages der Mieter auf seine Kosten verpflichtet war, u.a. Licht- und Klingelanlagen sowie Steckdosen einschließlich Kabel- und Antennenanschlussdosen zu pflegen und alle an diesen Anlagen erforderlichen Instandsetzungsarbeiten auszuführen. Die von dem Sachverständigen erhobenen Beanstandungen betreffend den Verteiler im Erdgeschoss und in der Badmintonhalle fallen daher nicht in den Verantwortungsbereich des Klägers. Zudem handelt es sich hierbei um geringfügige Mängel, die mit unerheblichem Aufwand hätten beseitigt werden können; dem dahingehenden substantiierten Vortrag des Klägers ist die Beklagte nicht entgegen getreten. Ein zur Minderung rechtfertigendes Ausmaß hatten die Mängel nicht.

Darauf, dass der Zeugin N. auch der Zustand der Elektroinstallation bekannt war, kommt es mithin nicht mehr an.

(8) Aus dem Zustand der Bodenbeläge in den Eingangsbereichen kann die Beklagte ebenfalls kein Minderungsrecht herleiten.

Zwar schuldet der Vermieter nicht nur einen vertragsgerechten Zustand des Mietobjekts selbst; der Mietsache kann auch dann ein Mangel anhaften, wenn der Zugang zu den Mieträumen nicht hinreichend sicher ist (Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Auflage, Rdn. 274). Davon ist vorliegend ausweislich des Gutachtens der Sachverständigen M. vom 22. Juni 2007 nur insoweit auszugehen, als auf einer Fläche von etwa 104 qm die Differenz der Rutschfestigkeitsklassen zwischen dem dort verlegten polierten Steinbodenbelag und der Schmuckfliese zu groß ist. Unabhängig davon, ob der Kläger überhaupt einen bestimmten, den besonderen Anforderungen an einen Reha-Betrieb genügenden Bodenbelag in den dem Zugang dienenden Verkehrsflächen schuldete, ist die Gebrauchstauglichkeit des Objekts zu den Zwecken der Beklagten durch den festgestellten Mangel jedoch allenfalls geringfügig beeinträchtigt; hierfür spricht auch, dass die Zeugin N. glaubhaft bekundet hat, während ihrer Tätigkeit sei nie jemand auf den Böden gestürzt, sie selbst habe keine Glätte der Böden festgestellt und es habe sich auch niemand darüber beschwert. Zudem hätte sich der Mangel mit nur unerheblichem Aufwand – etwa Auflage eines Teppichbelags – beseitigen lassen.

(9) Die von der Beklagten erhobene Mängelrüge betreffend den Umbau im Bereich der Solarien hat das Landgericht von der Beklagten unbeanstandet nicht aufgegriffen; ebenso wenig wendet sich die Beklagte gegen die zutreffende Annahme des Landgerichts, Mängel bezüglich der Außenanlagen seien nicht bewiesen.

(10) Festzuhalten ist damit, dass das Mietobjekt in dem hier fraglichen Zeitraum keinen erheblichen, von dem Kläger zu verantwortenden Mangel aufwies; der Mangel bezüglich des Bodenbelags war lediglich geringfügig und berechtigte nicht zur Minderung.

c) Der Rückstand der Beklagten bezüglich der Nettomiete belief sich damit für die Zeit von Januar 2004 bis März 2006 zunächst auf 318.300,00 EUR, wovon 221.100,00 EUR auf den Urkundenprozess und weitere 97.200,00 EUR auf das Nachverfahren entfallen:

(…)

Die vor Erhebung der Klage im Urkundenprozess eingenommenen 36.000,00 EUR hat der Kläger bereits mit seiner Antragstellung berücksichtigt. Wegen der weiteren am 19. Oktober 2007 geleisteten Zahlung von 215.367,31 EUR ist erst Erledigung eingetreten, nachdem die Beklagte durch ihr Schreiben vom 19. Februar 2010 zum Ausdruck gebracht hat, dass der Kläger diesen Betrag als Erfüllung behalten könne. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur BGH, NJW 2007, 1269 m.w.N.) ist bei einer Leistung unter Vorbehalt zu unterscheiden: Will der Schuldner lediglich dem Verständnis seiner Leistung als Anerkenntnis entgegentreten und die Wirkung des § 814 BGB ausschließen, sich also die Möglichkeit offen halten, das Geleistete nach § 812 BGB zurückzufordern, so stellt dies die Ordnungsmäßigkeit der Erfüllung nicht in Frage. Anders ist es, wenn der Schuldner in der Weise unter Vorbehalt leistet, dass den Leistungsempfänger in einem späteren Rückforderungsstreit auch die Beweislast für das Bestehen des Anspruchs treffen soll. Ein Vorbehalt dieser Art lässt die Schuldtilgung in der Schwebe und schließt darum die Erfüllung nach § 362 BGB aus. Er ist vor allem dann anzunehmen, wenn der Schuldner während eines Rechtsstreits – etwa zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel – leistet und den Rechtsstreit gleichwohl fortsetzt (BGHZ 86, 267, 269, 269; 139, 357, 368; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Auflage, § 362 Rdn. 15). Da die Beklagte hier zur Abwendung der Vollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil gezahlt und anschließend das Nachverfahren fortgeführt hat, konnte Erfüllung durch die Zahlung zunächst nicht eintreten.

Vor dem Hintergrund, dass die Beklagte weder zu der Zahlung der 36.000,00 EUR noch zu der von 215.367,31 EUR eine Zweckbestimmung vorgetragen hat, hat die Verrechnung der Zahlungen gemäß § 5 Ziffer 4 des Mietvertrages zu erfolgen; dem entspricht die Antragstellung des Klägers. Die Verrechnung der gesamten Zahlung auf den durch Vorbehaltsurteil titulierten Betrag ist ebenfalls nicht zu beanstanden.

Die weitere Zahlung der Beklagten vom 22. Februar 2010 über 40.951,10 EUR ist entsprechend dem Antrag des Klägers vom 18. August 2010 vollständig auf die rückständige Nettomiete nebst Zinsen zu verrechnen, nachdem die Beklagte hiergegen keine Einwendungen erhoben hat.

Die am 4. August 2010 geleistete Zahlung der Beklagten in Höhe von 31.984,20 EUR ist dagegen nicht als Erfüllung zu berücksichtigen, weil die Beklagte diese allein unter dem Druck der drohenden Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil gezahlt hat und die Beklagte selbst ausführt, dass die Zahlung nach erfolgreich verlaufender Berufung zurückzuzahlen sei.

d) Die Beklagte kann dem Anspruch des Klägers auf Zahlung des rückständigen Mietzinses kein Zurückbehaltungsrecht wegen etwa einmal vorhandener Mängel mehr entgegen halten, dies schon deshalb nicht, weil entsprechende Gegenrechte mit dem Eigentumsübergang und der damit eingetretenen Rechtsnachfolge auf Seiten des Vermieters erlöschen (vgl. BGH, NZM 2006, 696), dem früheren Vermieter im Übrigen auch nicht mehr als Druckmittel entgegengesetzt werden können (vgl. BGH NJW 1982, 874).

e) Ihre erstinstanzlich erklärte Hilfsaufrechnung mit einem Anspruch in Höhe von 150.000,00 EUR (Mängelbeseitigungskosten) hat die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht mehr weiter verfolgt; ein derartiger Anspruch stünde ihr nach den vorigen Ausführungen mangels erheblicher Mängel auch nicht zu.

Die von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnungen, deren Zulassung der Senat aus Gründen der umfassenden Erledigung des Streitstoffs für sachdienlich erachtet (§ 533 ZPO), greifen schließlich nicht durch.

Ein Schadensersatzanspruch wegen ihr entstandener Umzugskosten steht der Beklagten gegen den Kläger schon deshalb nicht zu, weil sie das Objekt erst im Jahr 2010 geräumt hat und dem Kläger, der bereits im Jahr 2006 das Eigentum an dem Objekt übertragen hatte, ein durch vorzeitigen Auszug entstandener Schaden der Beklagten nicht mehr zuzurechnen wäre. Zudem hatte der Kläger schon zu Zeiten, als er noch Vermieter der Beklagten war, keine erhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung zu verantworten, welche die Fortsetzung des Vertrages für die Beklagte unzumutbar erscheinen ließ (vgl. zu diesem Erfordernis Palandt-Weidenkaff, BGB, 68. Auflage, § 543 Rdn. 19). Hierfür spricht auch, dass die Beklagte bis Juni 2010 ihren Betrieb in den Räumlichkeiten ausübte, sie die (geminderte) Miete weiterhin ausgehend von dem vollen Mietzins von 24.000 EUR berechnete, offensichtlich also durchaus nicht unerhebliche Einnahmen aus dem Betrieb erzielte, und sie sich noch im April 2010 gegen die Räumungsvollstreckung der Klägerin mit der Begründung wehrte, sie nehme als ambulante Reha-Klinik wesentliche Versorgungsaufgaben im Gesundheitswesen wahr, es würden durchschnittlich 60 Reha-Patienten sowie 35 Heilmittelpatienten und 60 Vor- und Nachsorgepatienten behandelt.

Der weitere Vortrag der Beklagten zu einem Anspruch auf Erstattung einer Überzahlung von 1.741,46 EUR ist nicht schlüssig, weil sie nicht in nachvollziehbarer Form einen Sachverhalt darlegt, aus dem sich auf einen derartigen Anspruch schließen ließe.

Zu den von ihm vorgetragenen Reparaturaufwendungen für das gemietete Laufband hat die Beklagte schließlich die Voraussetzungen für einen Ersatzanspruch nach § 536 a Abs. 2 BGB (Verzug des Klägers mit der Mängelbeseitigung oder Notwendigkeit der sofortigen Reparatur) nicht dargetan, so dass es auf die Frage, ob es sich um von dem Mieter zu tragende Wartungsarbeiten handelte, nicht ankommt.

f) Zinsen auf die jeweils rückständigen Mieten stehen dem Kläger grundsätzlich gem. §§ 286, 288 BGB zu, da sich die Beklagte jeweils mit dem nicht gezahlten Teil der Miete in Verzug befand. Dies gilt lediglich nicht, soweit die Beklagte sich wegen der von der Stadt E. mit Schreiben vom 6. Dezember 2005 beanstandeten Mängel auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen hat, das allerdings mit Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten durch den Kläger spätestens im April 2006 erloschen ist (vgl. Schreiben der Stadt E. vom 2. Juni 2006). Wenn auch in Bezug auf diese Mängel keine eine Minderung begründende Gebrauchsbeeinträchtigung vorgetragen ist, war der Kläger doch zu deren Beseitigung verpflichtet. Die Beklagte hat den zur Beseitigung der von ihr vorgetragenen brandschutzrechtlichen Mängel erforderlichen Aufwand mit 150.000 EUR beziffert; da der Kläger seinerseits keine Angaben zu dem erforderlichen oder dem ihm tatsächlich entstandenen Aufwand gemacht hat, ist von diesem Betrag auszugehen. Ein Rückstand in dieser Höhe – insgesamt 169.200 EUR, davon 104,400,00 EUR im Urkundenprozess und 64.800,00 EUR im Nachverfahren geltend gemacht – war bis einschließlich Juni 2005 aufgelaufen; insoweit befand sich die Beklagte mithin zunächst nicht in Verzug. Zu weiteren Einbehaltungen war sie allerdings nicht berechtigt; insbesondere durfte die Beklagte keinen höheren als für die Mängelbeseitigung voraussichtlich erforderlichen Betrag zurückhalten (vgl. Wolf/Eckert/Ball, a.a.O., Rdn. 326).

Nachdem der Kläger die beanstandeten Mängel beseitigt hatte, was ausweislich des Schreibens der Stadt E. vom 2. Juni 2006 spätestens im April 2006 der Fall war, war das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten entfallen. Soweit noch ein geringfügiger Mangel vorlag (Bodenbelag im Eingangsbereich), hätte sich dieser mit nur unerheblichem Aufwand beseitigen lassen, ohne dass die Beklagte hätte befürchten müssen, keinen Aufwendungsersatz zu erlangen. Eine Einbehaltung dermaßen hoher Beträge war völlig unverhältnismäßig.

2. Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Landgericht hat die Beklagte im Ergebnis zutreffend an den Stromkosten abweichend von dem ursprünglich vereinbarten Verteilungsschlüssel mit 67,5 % beteiligt; den sich bei einer Neuberechnung ergebenden Anteil der Beklagten haben die Parteien in dieser Höhe unstreitig gestellt.

a) Der Kläger war nicht gehalten, zunächst auf Zustimmung der Beklagten zu einer Vertragsanpassung zu klagen; vielmehr ist die Klage bei Änderung der Geschäftsgrundlage zugleich auf die nach dem veränderten Vertragsinhalt geschuldete Leistung zu richten (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Auflage, § 313 Rdn. 41 m.w.N.). Der Zulässigkeit der Klage steht auch nicht entgegen, dass der Kläger nicht zunächst mit der Beklagten über eine Anpassung verhandelt hat (zu diesem Erfordernis etwa Palandt/Grüneberg, a.a.O.). Wenn jedenfalls wie hier die ablehnende Haltung des Vertragspartners gegenüber einer Anpassung feststeht, würde es sich nämlich bei dem Verlangen nach vorherigen Verhandlungen um eine bloße Förmelei handeln, so dass unmittelbar Klage erhoben werden kann (vgl. Pfeiffer in jurisPK-BGB, 5. Auflage, § 313 Rdn. 72 m.w.N.).

b) Da § 556 a BGB nur für Wohnraummietverhältnisse gilt, ist die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Vermieter eine Änderung des vertraglich vereinbarten Verteilungsschlüssels beanspruchen kann, nach allgemeinen Grundsätzen zu entscheiden. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Anpassung des Verteilungsschlüssels an die geänderten Verhältnisse (dauerhafter Leerstand der Tennishalle) ist aus § 313Abs. 1 BGB wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage herzuleiten (vgl. dazu Lindner-Figura, Geschäftsraummiete, 2. Auflage, Kap. 11, Rdn. 134; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Auflage, Rdn. V, 204; Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Auflage, § 556 a Rdn. 11). Denn dem Kläger war unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der vertraglichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zuzumuten. Ob für einen derartigen Anspruch (ggf. ergänzend) auf § 242 BGB zurückgegriffen werden kann (so etwa Lindner-Figura, Geschäftsraummiete, 2. Auflage, Kap. 11, Rdn. 134), kann offen bleiben. Denn auch im Rahmen einer Beurteilung nach § 242 BGB ist maßgebend, ob es dem Vermieter aus besonderen Gründen ausnahmsweise unzumutbar ist, am vertraglich vereinbarten Flächenschlüssel festgehalten zu werden. Das ist wiederum der Fall, wenn der bisherige Verteilungsschlüssel infolge der Änderung der Verhältnisse grob unbillig geworden ist (vgl. BGH, NJW 2006, 2771).

Die Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände gebildet, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (vgl. etwa BGH, Urteil vom 24. März 2010, VIII ZR 60/09, bei juris, m.w.N.; BGH, NJW-RR 2006, 1037; BGHZ 120, 10).

Die Parteien haben vorliegend die Umlage auch der verbrauchsabhängigen Stromkosten nach der von den jeweiligen Mietern genutzten Fläche vereinbart. Dabei sind sie unstreitig davon ausgegangen, dass die in die Berechnung eingestellten Flächenangaben den tatsächlich von dem Kläger in dem Objekt vermieteten Flächen entsprechen. Ohne Belang ist in diesem Zusammenhang, dass den Parteien bei Abschluss des Mietvertrages bereits bekannt war, dass die Tennishalle künftig geschlossen werden sollte. Denn der Geschäftswille der Parteien hat nicht auf der Vorstellung aufgebaut, dass die Tennishalle stillgelegt werden würde; vielmehr ist insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Verteilungsschlüssel zwischen den Parteien nicht gesondert ausgehandelt, sondern der bereits zuvor praktizierte Schlüssel übernommen worden ist, nicht davon auszugehen, dass die Parteien diesen Umstand bei Vertragsschluss bedacht und dergestalt in ihre Überlegungen einbezogen hätten, dass es bei dem vereinbarten Verteilungsschlüssel bezüglich verbrauchsabhängiger Positionen auch bei Wegfall der Tennishalle bleiben sollte. Geschäftsgrundlage der Parteien war mithin allein die Vorstellung, mittels der an den vermieteten Flächen orientierten Kostenverteilung auch den anfallenden tatsächlichen Verbrauch in etwa zutreffend zu erfassen. Dafür, dass es Geschäftsgrundlage der Parteien war, die Fläche der Tennishalle nur so weit bei der Verteilung der verbrauchsabhängigen Kosten zu berücksichtigen, als dort tatsächlich ein Verbrauch anfiel, spricht auch, dass die Kosten etwa der Gas-Zentralheizung ohne Berücksichtigung der auf die Tennishalle entfallenden Fläche umgelegt worden sind.

An dem so vereinbarten Verteilungsschlüssel ist der Kläger zwar grundsätzlich festzuhalten, weil der Vermieter durch die Vereinbarung eines verbrauchsunabhängigen Maßstabes das Leerstandsrisiko übernommen hat (vgl. BGH, NJW 2006, 2771; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Auflage, Rdn. V 204). Gleichwohl ist in Ausnahmefällen nach der Bestimmung über die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313BGB) und dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ein Abweichen von dem einmal vereinbarten Umlagemaßstab geboten, wenn es andernfalls zu einer groben Unbilligkeit kommen würde (vgl. BGH, a.a.O; WuM 2008, 288). Dies setzt mindestens voraus, dass sich der Verteilungsschlüssel nicht nur vorübergehend als unbillig erweist (vgl. BGH, a.a.O.).

Orientiert daran, ist ab Mai 2004 eine abweichende Verteilung der verbrauchsabhängigen Position „Strom“, wie sie das Landgericht gebilligt hat, gerechtfertigt. Die Fläche der Tennishalle entspricht 47 % der von den Parteien angesetzten Gesamtfläche (2.997 qm von 6.432 qm); durch den unstreitig dauerhaften Leerstand der Halle ergibt sich damit eine ganz wesentliche Verschiebung der Anteile der übrigen Mieter, die es als grob unbillig erscheinen lässt, es bei dem vereinbarten Verteilungsmaßstab zu belassen. Denn dieser führt dazu, dass entgegen der Zweckrichtung des ursprünglich vereinbarten Verteilungsschlüssels nunmehr dauerhaft wesentliche Anteile des von der Beklagten und den übrigen Mietern verbrauchten Stroms von dem Vermieter zu tragen sind. Dass in der Tennishalle seit Mai 2004 nur noch Strom in geringfügiger – zudem gesondert durch Baustromzähler erfasster – Menge verbraucht worden ist, hat die Beklagte erstinstanzlich nicht bestritten; ihr neues Bestreiten ist verspätet und unbeachtlich (§ 531 Abs. 2 ZPO). Vor diesem Hintergrund war es dem Kläger nicht zumutbar, sich nach Stilllegung der Tennishalle anteilig an den erheblichen Stromkosten der übrigen Mieter zu beteiligen.

Der Vortrag der Beklagten, bei der Verteilung der Stromkosten habe auch eine Rolle gespielt, dass es dem Wunsch des Klägers entsprochen habe, die Beklagte möge den energieaufwendigen, auch von den Tennisspielern in Anspruch genommenen Saunabetrieb weiterführen, rechtfertigt keine abweichende Bewertung. Denn nach Stilllegung der Tennishalle kam auch eine Nutzung der Sauna durch Tennisspieler nicht mehr in Betracht, so dass die Geschäftsgrundlage sich auch insoweit geändert hatte. Wenn die Beklagte die Sauna in der Folgezeit gleichwohl weiter betrieb, ist kein Interesse des Klägers ersichtlich, das es rechtfertigte, ihn an den verbrauchsabhängigen Stromkosten zu beteiligen.

Ob sich, wie es der Kläger meint, eine Änderung des Verteilungsschlüssels auch im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung begründen lässt, kann der Senat danach offen lassen.

Nach dem den geänderten Verhältnis angepassten Verteilungsschlüssels ist schließlich nicht erst ab dem Zeitpunkt abzurechnen, an dem der Vermieter eine Änderung verlangt hat. Eine dahingehende Einschränkung sieht § 556 a BGB zwar zum Schutz des Mieters bei Wohnraummietverhältnissen vor (vgl. auch Sternel, WM 2003, 243, 246). Eine Übertragung auf das gewerbliche Mietrecht ist aber nicht geboten, weil § 556 a BGB Ausdruck des „sozialen“ Mietrechts ist, für dessen Anwendung im Recht der Geschäftsraummiete kein Bedürfnis besteht. Auch die Vertragsanpassung nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage kann grundsätzlich ab dem Zeitpunkt verlangt werden, ab dem sich die Geschäftsgrundlage geändert hat.

3. Gründe, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§§ 525, 156 ZPO), liegen nicht vor. Insbesondere ist keine Hinweis- oder Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) oder der Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt worden.

Die Rüge der Beklagten, sie sei von dem Senat in der mündlichen Verhandlung vom 21. September 2010 „mit einer vorgefassten Entscheidung überrollt“ worden, geht fehl. Der Senat hat im Termin den Stand seiner vorläufigen Beratungen zur Sach- und Rechtslage dargelegt und mit den Parteien erörtert; dabei handelte es sich sämtlich um Tatsachen- und Rechtsfragen, die von den Parteien bereits zuvor gesehen und umfangreich erörtert worden waren. Die Beklagte hat sodann weder im Termin um eine Schriftsatzfrist zu den erteilten Hinweisen ersucht, noch trägt sie vor, inwieweit sie ihren Vortrag angepasst oder ergänzt hätte, wenn sie früher um die Rechtsauffassung des Senats gewusst hätte.

Sonstige Gründe für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung sind nicht ersichtlich. Der Senat sieht schließlich auch keinen Grund, das Ablehnungsverfahren (§ 48 ZPO) einzuleiten; vorläufige Äußerungen zur Erfolgsaussicht eines Antrags oder zum möglichen Verfahrensausgang rechtfertigen keinen Ablehnungsgrund (vgl. nur Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Auflage, § 42 Rdn. 26 m.w.N.), zumal den Verfahrensbeteiligten hier ausreichend Gelegenheit zu abweichenden Stellungnahmen gegeben worden ist.

III. 1. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 a, 91 Abs. 1 ZPO.

Soweit der Rechtsstreit infolge der von der Beklagten geleisteten Zahlungen erledigt ist, fallen die Kosten gem. § 91 a ZPO der Beklagten zur Last, da die Klage auch insoweit zunächst zulässig und begründet war. Der Abweisungsantrag der Beklagten richtet sich ersichtlich nur gegen die von dem Kläger noch geltend gemachten Forderungen, so dass im Übrigen von einer übereinstimmenden Teilerledigungserklärung im Kosteninteresse beider Parteien auszugehen war.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es handelt sich vielmehr um eine aufgrund der Bewertung der Umstände des konkreten Falles getroffene Einzelfallentscheidung.

4. Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt bis 155.000,00 EUR.

(97.200,00 EUR abzgl. zugespr. 16.200,00 EUR = 81.000,00 EUR abzgl. erledigter 40.951,10 EUR = 40.048,90 EUR, zzgl. 31.857,74 EUR Berufung Beklagte = 71.906,64 EUR, zzgl. Hilfsaufrechnungen der Beklagten 75.014,30 EUR (72.961,30 EUR + 1.741,46 EUR + 311,54 EUR) = 146.920,94 EUR, zzgl. Kostenanteil der durch Zahlung erledigten Teile)