LG Magdeburg 10 O 1171/10 ZMR 2011, 289

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Urteil des LG Magdeburg vom 21.12.2010

Leitsatz

LG Magdeburg 10 O 1171/101. Gehen die Rechte und Pflichten des Vermieters von Gewerberäumen nach §§ 566 Abs. 1, 578 Abs. 1 BGB über und verlangt der Veräußerer von dem Mieter die Zahlung rückständiger Miete, kann der Mieter mit seinem gegen den Veräußerer der Mietsache gerichteten Anspruch auf Erstattung geleisteter Vorauszahlungen auf Betriebskosten des vor Veräußerung der Mietsache liegenden Abrechnungszeitraumes aufrechnen, wenn der Veräußerer innerhalb der vereinbarten Frist eine Abrechnung dieser Betriebskosten nicht vorgelegt hat.

2. Der Veräußerer von vermieteten Gewerberäumen ist nicht gehindert, die Zahlung tatsächlich entstandener Betriebskosten zu verlangen. Legt er eine Abrechnung vor, nachdem der Erstattungsanspruch des Mieters fällig geworden ist, kann er Zahlung des sich zu seinen Gunsten ergebenden Saldos aus der Abrechnung verlangen.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Die Klägerin macht für den Zeitraum vom 01. November bis 16. Dezember 2009 rückständige Miete für in H gelegene Gewerberäume geltend, in denen die Beklagte einen Sonderpostenmarkt betreibt.

Der Monatsmietzins beläuft sich für November 2009 auf 12.836,79 Euro und für Dezember 2009 – anteilig – auf 6.625,44 Euro (12.836,79 Euro ./. 31 Tage x 16 Tage). Darin enthalten sind auch Vorauszahlungen auf die Nebenkosten. Hierzu heißt es im Mietvertrag:

„Der Vermieter verpflichtet sich, jeweils per 31. Mai eines jeden Folgejahres die Jahresabrechnung über die Nebenkosten vorzulegen.“

Das Grundstück, auf dem sich die Gewerberäume befinden, wurde durch Kaufvertrag vom 28. August 2008 von der Erste E Vermögensverwaltungs GmbH & Co. KG, der ursprünglichen Vermieterin, mit der die Beklagte unter dem 26. Januar 2002 den Mietvertrag geschlossen hatte, an die f vierte Immobilienbeteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG verkauft. Am gleichen Tage erfolgte die Auflassung. Der wirtschaftliche Übergang des o.g. Grundstücks an die Käuferin erfolgte am 17. Dezember 2009 durch vereinbarte Zahlung des Restkaufpreises auf das Notaranderkonto.

Trotz mehrfacher schriftlicher Zahlungsaufforderungen zahlte die Beklagte die Miete nicht.

Nachdem der Beklagten unter dem 01. September 2010 eine Abrechnung der Betriebskosten für 2008 und 2009 zugegangen war, zahlte sie am 22. Oktober 2010 auf die Betriebskosten für 2008 und 2009 an den Kläger 8.030,21 Euro nach. Auf die Anlage K 6 (Bl. 76 d.A.) und den Schriftsatz vom 27. Oktober 2010 (Bl. 84 d.A.) wird verwiesen.

Der Eigentumsübergang durch Eintragung ins Grundbuch sei am 26. März 2010 erfolgt.

Der Kläger sei Gesamtrechtsnachfolger der ursprünglichen Vermieterin. Die Erste E Vermögensverwaltungs GmbH & Co. KG sei infolge des Ausscheidens aller Kommanditisten am 04. März 2009 auf die Komplementärin, die E Vermögensverwaltungs GmbH, übergegangen, die ihr Vermögen dann infolge einer übertragenden Verschmelzung auf den Kläger als deren alleinigen Gesellschafter übertragen habe. Für die Aktivlegitimation komme es auf den wirtschaftlichen Übergang des Eigentums an.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 19.462,23 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 12.836,79 Euro ab dem 07. November 2009 und auf weitere 6.625,44 Euro ab dem 07. Dezember 2009 zu zahlen.

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 523,48 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Kläger sei nicht aktiv legitimiert. Abzustellen sei auf den Eigentumsübergang durch Eintragung in das Grundbuch. Der Eigentumsübergang sei danach bereits am 26. März 2009 erfolgt.

Im Übrigen sei der Anspruch durch Aufrechnung erloschen.

Mit außergerichtlichem Schreiben vom 04. März 2010 erklärte die Beklagte unstreitig die Aufrechnung mit von dem Kläger prozessual bestrittenen Rückerstattungsansprüchen aus der Nebenkostenvorauszahlung für 2008 und 2009. In dem an den Prozessbevollmächtigten des Klägers gerichteten Schreiben vom 04. März 2010 (Anlage B 9, Bl. 67 d.A.) heißt es:

„Bitte veranlassen Sie, dass Ihr Mandant uns für die Jahre 2008 und 2009 die endgültigen Betriebs- und Nebenkostenabrechnungen vorlegt. Auf Grund der zu erwartenden Erstattungen aus diesen Zeiträumen erklären wir die vorläufige Aufrechnung mit den Mietforderungen.“

Die Beklagte erklärte mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2010 erneut die Aufrechnung gegen die Klageforderung mit Rückerstattungsansprüchen aus Betriebskostenvorauszahlung (Bl. 41 d.A.).

Eine Abrechnung der Betriebskosten für 2008 und 2009 sei entgegen der mietvertraglichen Verpflichtung nicht bis zum 31. Mai des Folgejahres erfolgt. Als Rechtsnachfolger der ursprünglichen Vermieterin sei der Kläger aber zur Abrechnung verpflichtet gewesen. Der zur Aufrechnung gestellte Rückerstattungsanspruch errechne sich mit 36.652,00 Euro für monatliche Zahlungen über 1.400 Euro für 22 Monate nebst Mehrwertsteuer in Höhe von 5.852,00 Euro. Die Abrechnungen könnten nicht mehr nachgeholt werden.

Am 26. Oktober 2010 hat Termin zur mündlichen Verhandlung stattgefunden. Für Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen und verwiesen (Bl. 77 f. d.A.).

Mit Beschluss vom 08. November 2010 hat die Kammer Hinweise erteilt (Bl. 95 d.A.).

Im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen und verwiesen.

Gründe

I. Die zulässige Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung rückständiger Gewerberaummiete in der geltend gemachten Höhe nicht zu.

1. Der Kläger ist zwar aktivlegitimiert und damit zur Geltendmachung des Anspruchs auf Zahlung der Miete für den o.g. Zeitraum nach § 535 Abs. 2 BGB grundsätzlich berechtigt.

Die nach den Vorschriften des Gesellschaftsrechts auf den Kläger übergegangene Aktivlegitimation hat dieser bis zum Ende des o.g. Zeitraums nicht verloren. Aus §§ 566 Abs. 1, 578 Abs. 1 BGB ergibt sich, dass es bei einer Veräußerung der Mietsache während laufender Vermietung für die Frage, wer die Miete beanspruchen darf, auf den Zeitpunkt der Vollendung des Veräußerungsgeschäftes ankommt. Vor der Vollendung steht die Miete dem Veräußerer zu, danach dem Erwerber. Die nach §§ 873 Abs. 1, 925 BGB erforderliche Einigung über den Eigentumsübergang zwischen dem Kläger und der f vierte Immobilienbeteiligungsgesellschaft mbh & Co. KG und die Eintragung des Eigentumsübergangs in das Grundbuch waren am 26. März 2010 und nicht – wie die Beklagte irrtümlich angenommen hatte – bereits am 26. März 2009 vollzogen. Ausweislich des von der Beklagten vorgelegten Grundbuchauszugs (Anlage B 1, Bl. 45 d.A.) erfolgte die Eintragung erst am 26. März 2010, nachdem die Auflassung bereits am 28. August 2008 erklärt worden war.

Anhaltspunkte dafür, dass zwischen dem Vermieter und dem Mieter bzw. zwischen dem Überlasser und dem Übernehmer eine hiervon abweichende Regelung über die Berechtigung zur Geltendmachung des Anspruchs auf Mietzahlung nach §§ 311 Abs. 1, 398, 414 BGB getroffen worden wäre, sind bereits nicht vorgetragen. Nicht entscheidend ist und damit offen bleiben kann, welche Rolle dem wirtschaftlichen Übergang des Mietobjekts zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber zukommt. Der Kläger macht Miete für die Zeit bis zum 16. Dezember 2009 geltend. Die Zahlung auf das Notaranderkonto erfolgte erst einen Tag später, so dass sich die daraus abzuleitenden Folgen nicht auf den Klageanspruch auswirken.

Der rückständige Miete beläuft sich auf 12.836,79 Euro für November 2009 und – anteilig – 6.625,44 Euro für Dezember 2009.

2. Gleichwohl kann der Kläger eine Zahlung dieser rückständigen Miete nicht verlangen, weil sein Anspruch auf Zahlung der Miete nach § 535 Abs. 2 BGB durch Aufrechnung nach § 389 BGB erloschen ist.

a) Nach § 388 Satz 1 BGB hat die Beklagte mit Schreiben vom 04. März 2010 die Aufrechnung erklärt und diese Erklärung mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2010 wiederholt. Darin liegt eine wirksame Erklärung der Aufrechnung.

Die Erklärung im Schreiben vom 04. März 2010 ist als Erklärung der Aufrechnung im Sinne von § 388 Satz 1 BGB zu verstehen. Das ergibt sich durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB). Die Beklagte moniert, dass ihr bis zu diesem Zeitpunkt Nebenkostenabrechnungen noch nicht vorgelegt worden seien. Die Verwendung des Wortes „vorläufig“ ist deshalb nicht so zu verstehen, dass es einer „endgültigen“ Aufrechnungserklärung bedürfe, ehe eine Rechtsfolge eintritt. Das Wort „vorläufig“ hat lediglich den Sinn, dem Kläger zu verdeutlichen, dass die von der Beklagten erwarteten Erstattungen bei einer Betriebskostenabrechnung mit den Rückständen bei der Miete verrechnet werden sollen, und zwar „vorläufig“, weil eine konkrete Berechnung angesichts der zum damaligen Zeitpunkt fehlenden Abrechnungen noch nicht möglich war.

Die Erklärung mit Schreiben vom 04. März 2010 ist nicht nach § 388 Satz 2 BGB unwirksam. Nach § 388 Satz 2 BGB ist eine Aufrechnungserklärung unwirksam, wenn sie unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung abgegeben wird. Eine Bedingung ist eine Bestimmung, die die Rechtswirkungen des Geschäftes von einem zukünftigen ungewissen Ereignis abhängig macht (Palandt- Ellenberger , BGB, 69. Aufl. 2010, Einf. v. § 158, Rn. 1, m.w.N.). Aus dem Wortlaut der Erklärung im Schreiben vom 04. März 2010 ergibt sich nicht, dass die Beklagte die Wirksamkeit der von ihr erklärten Aufrechnung von einem künftigen Ereignis abhängig machen will, insbesondere – wie sich aus oben Genanntem ergibt – nicht von einer „endgültigen“ Abrechnung.

b) Der Beklagten steht ein vertraglicher Anspruch auf Rückerstattung geleisteter Vorauszahlungen auf die Betriebskosten für das Abrechnungsjahr 2008 in Höhe von 19.992 Euro (12 x 1.400 Euro zzgl. 19 % MWSt.) und für das Abrechnungsjahr 2009 in Höhe von 16.660 Euro (10 x 1.400 Euro zzgl. 19 % MWSt.) zu.

Die Kammer schließt sich – im Anschluss an den hierzu erteilten Hinweis – der vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 09. März 2005 (Az. VIII ZR 57/04) vertretenen Rechtsansicht an, die in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die für Wohnraummietverhältnisse geltende Vorschrift des § 556 Abs. 3 BGB nicht zur Anwendung kommt, unverändert anwendbar ist.

Die Kammer verkennt nicht, dass der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung den Anspruch auf Rückerstattung geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen ausdrücklich für beendete Mietverhältnisse entwickelt hat. Der unter Umständen äußert zeitraubende und nicht immer Erfolg versprechende Umweg über eine (Stufen-)Klage auf Erteilung der Abrechnung könne – so der Bundesgerichtshof – dem Mieter nicht zugemutet werden. Es sei allein Sache des Vermieters, fristgerecht über angefallene Kosten vollständig und richtig abzurechnen (§ 259 BGB); ein etwaiges Verschulden seiner Hilfspersonen bei der Versäumung der Frist habe er sich wie eigenes Verschulden zurechnen zu lassen (§ 278 BGB). Deshalb könne der Mieter zu Recht erwarten, dass er nach spätestens einem Jahr zuverlässig erfährt, ob und inwieweit er die Vorauszahlungen zurückverlangen könne oder eine Nachzahlung zu leisten habe. Da bis dahin bestehende Ungewissheit würde ohne zwingenden Grund verlängert, wenn der Mieter nur in einem mehrstufigen Verfahren oder sogar in zwei getrennten Prozessen seinen möglicherweise bestehenden Rückforderungsanspruch geltend machen könnte.

Im vorliegenden Fall handelt es sich nicht um ein beendetes Mietverhältnis, sondern um ein Mietverhältnis, dessen Rechte und Pflichten vom Veräußerer auf den Erwerber übergegangen sind.

Die Kammer vertritt die Ansicht, dass die für die Entwicklung eines Rückzahlungsanspruchs maßgeblichen Erwägungen des Bundesgerichtshofs im Fall einer Beendigung des Mietverhältnisses auch auf ein Mietverhältnis zutreffen, welches zwischen dem Mieter und dem Veräußerer der Mietsache bestanden hat, aber dessen Rechte und Pflichten ohne Beendigung des Mietverhältnisses vom Veräußerer auf den Erwerber übergegangen sind, und der Veräußerer seiner Verpflichtung zur Abrechnung von Betriebskosten nicht fristgemäß nachgekommen ist.

Welche Folge sich ergibt, wenn der Erwerber der Mietsache über nach der Veräußerung der Mietsache liegende Zeiträume über an ihn geleistete Betriebskostenvorauszahlungen nicht abrechnet, kann hier dahinstehen. Die Kammer neigt dazu, in diesem Fall einen Rückerstattungsanspruch des Mieters nicht anzuerkennen. Auf diese Frage und die in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29. März 2006 (Az. VIII ZR 191/05) vertretenen Auffassung kommt es letztlich aber hier nicht an, weil die Konstellation eines „nur“ unbeendeten Mietverhältnisses nicht die Besonderheit einer Veräußerung der Mietsache innerhalb der Mietzeit berücksichtigt.

Hat der Veräußerer der Mietsache die im Voraus gezahlten Betriebskosten für vor der Veräußerung der Mietsache liegende Zeiträume nicht abgerechnet und ergäbe sich bei einer Abrechnung ein Erstattungsanspruch des Mieters, ist der Mieter nach einer Veräußerung der Mietsache wie in dem Fall einer Beendigung des Mietverhältnisses nicht in der Lage, über die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts aus § 273 BGB, durch das der Mieter hinreichend geschützt wäre, Druck auf den Vermieter auszuüben und diesen zu einer Abrechnung zu zwingen. Mittlerweile ist der Erwerber anstelle des Veräußerers Partei des Mietverhältnisses. Gegenüber dem Erwerber steht dem Mieter ein Zurückbehaltungsrecht aufgrund einer unterbliebenen Abrechnung für Zeiträume vor Veräußerung der Mietsache nicht zu. Der Mieter müsste wie ein Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses gegen seinen früheren Vermieter den oben skizzierten Umweg über eine Klage auf Erteilung der Abrechnung wählen, obwohl der Veräußerer der Mietsache es in der Hand hätte, innerhalb des hierfür vereinbarten Zeitraumes abzurechnen und die beiderseitige Ungewissheit auszuräumen.

Die Kammer überträgt die vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 09. März 2005 im Wege ergänzender Vertragsauslegung entwickelte Rechtsansicht im Wege einer eigenen ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) aus den oben genannten Gründen auf die hier vorliegende Konstellation.

Dem steht nicht entgegen, dass der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 09. März 2005 über einen Streit aus einem Wohnraummietverhältnis zu befinden hatte. Die sich aus der Nichtabrechnung der Betriebskosten ergebenden Konsequenzen sind unabhängig davon zu beurteilen, ob Wohn- oder Gewerberäume vermietet sind. Für Wohnraummietverhältnisse gilt zwar § 556 Abs. 3 BGB, wonach der Vermieter über die Betriebskosten jährlich abzurechnen habe. Im hier zur Beurteilung anstehenden Fall kommt es nicht auf die Angemessenheit einer Abrechnungsfrist an, sondern lediglich darauf, ob dem Mieter ein hinreichendes Mittel zur Verfügung steht, um auf den Vermieter Druck zur Abrechnung auszuüben. Ob sich der Mieter auf § 273 BGB berufen kann, ist eine Frage, die sich bei Wohn- und Gewerberaummietverhältnissen gleichermaßen stellt.

c) Die Beklagte hat – worauf die Kammer hingewiesen hat (Bl. 97 d.A.) – durch Erklärung der Aufrechnung mit dem Anspruch auf Erstattung geleisteter Betriebkostenvorauszahlungen für den Abrechnungszeitraum 2008 die Hauptforderung der Klage vollständig zum Erlöschen gebracht.

Die Erklärung der Aufrechnung erfolgte mit Schreiben vom 04. März 2010. Für 2008 war bis zum 31. Mai 2009 abzurechnen. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 09. März 2005 hervorgehoben, dass der im Wege der Vertragsauslegung entwickelte Erstattungsanspruch mit fruchtlosem Ablauf der Frist fällig werde, innerhalb derer der Vermieter abzurechnen verpflichtet gewesen wäre. Die Kammer schließt sich dieser Auffassung an. Die am 04. März 2010 erklärte Aufrechnung erfasst den Erstattungsanspruch, weil dieser seit dem 01. Juni 2009 fällig war. Die Vorauszahlungen 2008 beliefen sich auf 19.992 Euro (12 x 1.400 Euro + 19 % MWSt.), die Hauptforderung der Klage beläuft sich lediglich auf 19.462,34 Euro, so dass die Hauptforderung vollständig zum Erlöschen gebracht ist. Nach § 389 BGB gelten die sich deckenden Forderungen als in dem Zeitpunkt erloschen, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten waren, also die Beklagte gegenüber dem Kläger die Aufrechnung hätte frühestens erklären können. Das war am 01. Juni 2009 der Fall.

Dass der Kläger im September 2009 die Betriebskosten 2008 abgerechnet hat, ist unbeachtlich.

Der Bundesgerichtshof hat im Hinblick auf Fragen der Rechtskraft auch betont, dass der Rückzahlungsanspruch dem Mieter nur einen vorläufigen Schutz verschafft. Der Vermieter ist nach einer Abrechnung der Betriebskosten nicht durch entgegenstehende Rechtskraft eines den Vermieter zur Rückzahlung der Vorauszahlungen verpflichtenden Leistungsurteils gehindert, nun seinen Anspruch auf Zahlung der Betriebskosten bzw. des sich aus der Abrechnung ergebenden Saldos geltend zu machen. Einen aus der Betriebskostenabrechnung 2008 sich zugunsten des Klägers ergebenden Saldo macht dieser im vorliegenden Verfahren nicht geltend.

3. Ob auch der Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten, der Zinsanspruch auf die Novembermiete 2009, der Zinsanspruch auf die anteilige Dezembermiete 2009 sowie der Zinsanspruch auf die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ab Rechtshängigkeit durch Aufrechnung erloschen sind, hängt u.a. davon ab, ob über den Anspruch auf Erstattung der Vorauszahlungen auf die Betriebskosten 2008 (s. oben) hinaus auch ein Anspruch auf Erstattung der Vorauszahlungen auf die Betriebskosten 2009 bestanden hat und Gegenstand einer Aufrechnungserklärung war. Diese Fragen sind zu bejahen.

Aus den vorgenannten Gründen ergibt sich, dass der Beklagten ab 01. Juni 2010 ein Anspruch auf Rückzahlung der in 2009 geleisteten Vorauszahlungen zusteht, weil der Kläger die Betriebskosten 2009 nicht bis zum 31. Mai 2010 abgerechnet hatte. Unerheblich ist, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Aufrechnung im Oktober 2010 eine Abrechnung bereits vorgelegt hatte. Dadurch ist der Erstattungsanspruch nicht nachträglich entfallen. Der nach fruchtlosem Ablauf der Abrechnungsfrist entstandene Erstattungsanspruch des Mieters hindert den Vermieter nicht, in einem Folgeprozess ein sich zu seinen Gunsten ergebendes Saldo aus einer verspätet vorgenommenen Betriebskostenabrechnung geltend zu machen. Dann darf auch der Mieter nicht gehindert sein, gegen einen Zahlungsanspruch zunächst die Aufrechnung mit dem Erstattungsanspruch zu erklären, weil die Aufrechnung den Mieter langfristig ohnehin nicht davor schützt, dass der Vermieter ihn aufgrund eines Saldoguthabens auf (Nach-)Zahlung in Anspruch nimmt.

Der Erstattungsanspruch beläuft sich für 2009 auf 16.660 Euro (10 x 1.400 Euro + 19 % MWSt.). Der nicht durch Aufrechnung mit dem Erstattungsanspruch für Vorauszahlungen 2008 aufgezehrte Teil der Klageforderung wird damit ebenfalls vollständig zum Erlöschen gebracht, so dass die Klage insgesamt keinen Erfolg hat.

II. Die Nebenentscheidungen resultieren aus §§ 91, 709 Satz 2 ZPO.