LG Duisburg 13 S 265/03 WuM 2004, 717

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Urteil des LG Duisburg vom 02.03.2004

Tenor

LG Duisburg 13 S 265/03Auf die Berufung der Kläger wird das am 09.09.2003 verkündete Urteil des Amtsgerichts Duisburg – 6 C 1024/02 – unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen teilweise abgeändert und wie folgt insgesamt neu gefasst:

Unter Abweisung der Klage im übrigen werden die Beklagten verurteilt, als Gesamtschuldner an die Kläger 3.415,92 EUR nebst 2,57 % Zinsen über dem Basiszins seit dem 22.12.2001 zu zahlen. Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen zu 12 % die Kläger und zu 88 % die Beklagten. Streitwert für die Berufung: 3.890,75 EUR.

Gründe

Die zulässige Berufung der Kläger ist überwiegend begründet, während der Anschlussberufung der Beklagten der Erfolg versagt bleibt.

I. Den Klägern steht gegen die Beklagten für die Abrechnungszeiträume 10.1996 bis 03.1997, 04.1997 bis 03.1998, 04.1998 bis 03.1999, 04.1999 bis 03.2000 und 04.2000 bis 03.2001 ein Anspruch auf Nachzahlung von Betriebs- und Heizkosten in Höhe von 3.415,92 EUR zuzüglich Zinsen zu. Im übrigen ist die Klage unbegründet.

1. Hinsichtlich der Umlage der Aufzugskosten hat die Berufung der Kläger teilweise Erfolg. Die Kläger sind berechtigt, die Kosten für den Betrieb und die Unterhaltung des Aufzuges auf die Beklagten umzulegen. Von den umgelegten Kosten ist indes im Hinblick auf den bestehenden Vollwartungsvertrag, der auch nicht umlagefähige Instandsetzungsarbeiten umfaßt, ein weiterer Abzug vorzunehmen.

a) Neben der Angabe der Vorauszahlung für „Fahrstuhl, Strom und Wasser“ unter § 5 Nr. 6 (10) enthält der Mietvertrag unter § 5 Nr. 2. a) die ausdrückliche Regelung, dass die Kosten für den Betrieb und die Unterhaltung des Aufzuges, welche auch den Wartungsdienst umfassen, als Betriebskosten auf die Mieter umgelegt werden können. Der Mietvertrag ist insoweit weder auslegungsbedürftig noch auslegungsfähig.

Dass die Wohnung nach dem Vorbringen der Beklagten bei Abschluss des Mietvertrages der Sozialbindung unterlag, steht der Wirksamkeit der Vereinbarung der Umlage der Kosten für den Aufzug nicht entgegen. Bereits nach der damaligen Rechtslage konnten die Fahrstuhlkosten neben der Kostenmiete auf den Mieter umgelegt werden (vgl. Langenberg in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., § 556 Rn 28).

Den Umstand, dass die vormalige Vermieterin über Jahre lediglich die durch den Aufzug verursachten Stromkosten umgelegt hat, könnten die Beklagten den Klägern nur entgegenhalten, wenn dies zu einer konkludenten Vertragsänderung geführt hätte. Hierzu reicht eine vom Mietvertrag abweichende Handhabung für sich genommen jedoch noch nicht aus. Vielmehr müssen konkrete Anhaltspunkte für einen rechtsgeschäftlichen Willen auf Änderung des Vertrages vorliegen, an denen es vorliegend fehlt. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beklagten zunächst Einwendungen nur gegen die Höhe der umgelegten Aufzugskosten in Bezug auf den Wartungsanteil geltend gemacht haben. Hieraus folgt, dass sie im Jahre 1998 selber davon ausgingen, dass die Umlage auch der Wartungskosten nach den vertraglichen Vereinbarungen im Grundsatz zulässig ist.

b) Indes ist von den in die Abrechnungen eingestellten Aufzugskosten ein weiterer Abzug vorzunehmen. Unstreitig haben die Kläger mit der Fa. einen „Vollunterhaltungsdienst-Vertrag“ geschlossen, durch den die gesamte Pflege und Instandhaltung des Aufzuges abgedeckt ist. Im Rahmen dieses Vollwartungsvertrages werden auch Instandsetzungsarbeiten erbracht, die gemäß § 2 Nr. 7 Betriebskostenverordnung (§ 27 Nr. 4 II. BV) nicht zu den umlagefähigen Kosten gehören, weshalb von der aufgrund eines Vollwartungsvertrages gezahlten Vergütung vor Umlage auf den Mieter ein Abzug für den in der Vergütung enthaltenen Instandsetzungsanteil vorzunehmen ist (vgl. Langenberg in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., § 556, Rn 137 m.w.N.). Der Instandsetzunganteil kann vom Gericht geschätzt werden. Mangels gegenteiliger Angaben ist ein Abzug von 40 bis 50 % der Gesamtkosten angemessen (Langenberg a.a.O.).

Soweit die Kläger geltend machen, vorliegend sei lediglich ein Abzug von 25 % erforderlich und sich insoweit auf die Analyse des Vollunterhaltungsdienst-Preises der Fa. vom 17.02.1998 stützen, kann ihnen nicht gefolgt werden. Danach soll nur der Anteil der Vergütung, der auf „Material und Lohn für die werkstattmäßige Bearbeitung bzw. Erneuerung von Verschleißteilen (Treibscheibe, Seile, Motor, Maschine etc.)“ entfällt und mit 25 % angegeben wird, zu den Instandsetzungskosten zählen. Der Anteil für die „Behebung von Ausfällen, die durch den täglichen Gebrauch der Anlage entstehen und ohne Ersatzteile bzw. mit kleineren Ersatzteilen behoben werden können“, und auf den 10 % der Vergütung entfallen sollen, sowie die diesbezüglichen kleineren Ersatzteile, auf die 5 % der Vergütung entfallen sollen, wird demgegenüber den Wartungskosten zugeschlagen. Diese Abgrenzung von Wartungs- und Instandsetzungskosten folgt dem Urteil des Landgerichts Berlin vom 12.06.1987 (Grundeigentum 1987, 827), nach der in der Behebung einer Betriebsstörungen eine Wartungsarbeit zu sehen ist, wenn der Monteur den Aufzug mit dem mitgeführten Bordwerkzeug – ggf. unter Austausch von Kleinteilen – wieder in Betrieb setzen kann, während eine Reparatur erst dann vorliegen soll, wenn der Ausbau und die Reparatur von Teilen in der Werkstatt erforderlich sei. Diese Ansicht teilt die Kammer nicht.

Gemäß § 2 Nr. 7 Betriebskostenverordnung, welcher der Nr. 4 der Anlage 3 zu § 27 II. BV entspricht, sind Betriebskosten im Sinne der Verordnung die Kosten des Betriebs des Personen- oder Lastenaufzuges, zu denen unter anderem die Kosten der Überwachung und Pflege sowie der regelmäßigen Prüfung ihrer Betriebsbereitschaft und Betriebssicherheit einschließlich der Einstellung durch eine Fachkraft gehören. Die Kosten für die Behebung einer Betriebsstörung können hierunter nicht subsumiert werden, da dies eine Wiederherstellung der Betriebsbereitschaft darstellt, die in § 2 Nr. 7 Betriebskostenverordnung ausdrücklich nicht genannt wird. Diesbezügliche Kosten werden nicht durch den Betrieb des Aufzuges, sondern dadurch veranlasst, dass er nicht mehr in Betrieb ist. Es handelt sich um Kosten der Instandsetzung der Mietsache, die nicht als Betriebskosten umlagefähig sind.

Zwar wird vertreten, dass die Kosten für die Beseitigung einer Betriebsstörung dann zu den Betriebskosten gehören können, wenn für die Wiederinbetriebnahme der ausgefallenen Anlage lediglich Wartungsarbeiten erforderlich waren (Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., III Rn 298; LG Hamburg NZM 2001, 806). Die insoweit entstehenden Kosten können indes nur insoweit umgelegt werden, als ihre Umlage als Wartungskosten dem Wirtschaftlichkeitsgebot genügt. Wenn die Wartungsarbeiten ohne Mehraufwand zugleich den Betrieb der Anlage wiederhergestellt haben, die Instandsetzungskosten also in den Wartungskosten aufgehen, ist dies für die Umlage dieser Kosten als Wartungskosten unschädlich. Denn der Mieter wird nicht mehr belastet, als wenn lediglich Wartungsarbeiten durchgeführt worden wären. Dass die Wartungsarbeiten durch eine Betriebsstörung veranlasst wurden, also möglicherweise vor Ablauf des üblichen Wartungsturnus durchgeführt wurde, wirkt sich im Regelfall nur unmerklich auf die Höhe der Wartungskosten des Mieters aus. Wurden dagegen Betriebsstörungen wiederholt durch Wartungsarbeiten behoben, spricht einiger Anschein dafür, dass die Wartungsarbeiten nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurden, weshalb sich der Vermieter insoweit an den Unternehmer halten muss (vgl. Langenberg a.a.O., Rn 138). Das Wirtschaftlichkeitsgebot hindert eine Umlage solcher Wartungskosten auch dann, wenn der Wartungsturnus übermäßig verkürzt wird.

Es besteht danach weder eine Veranlassung noch eine Rechtfertigung von dem in § 2 Nr. 7 Betriebskostenverordnung normierten Grundsatz, dass zu den Betriebskosten nur die Wartungskosten (Pflege- und Prüfung der Betriebsbereitschaft und – sicherheit einschl. der Einstellung) gehören, Ausnahmen für den Fall der Behebung einer Betriebsstörung zuzulassen. Soweit die Störung durch Wartungsarbeiten behoben werden kann, können die Wartungskosten unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots auf den Mieter umgelegt werden. Andere Maßnahmen zur Beseitigung einer Betriebsstörung sind unabhängig von ihrer Art und ihrem Umfang Instandsetzungsarbeiten, mit der Folge, dass der diesbezügliche Aufwand nicht den Betriebskosten unterfällt.

Die von den Klägern anhand der Analyse des Vollunterhaltungsdienst-Preises vorgenommene Differenzierung nach „Material und Lohn für die werkstattmäßige Bearbeitung bzw. Erneuerung von Verschleißteilen (Treibscheibe, Seile, Motor, Maschine etc.)“ und der „Behebung von Ausfällen, die durch den täglichen Gebrauch der Anlage entstehen“ und ohne Ersatzteile bzw. mit kleineren Ersatzteilen behoben werden können, entbehrt daher schon im Ansatz der Grundlage. Darüber hinaus ist es aber auch nicht sachgerecht, die Differenzierung von Wartungskosten und Instandhaltungskosten danach vorzunehmen, ob eine werkstattmäßige Bearbeitung von Teilen stattgefunden hat. Auch wenn der Ausfall des Aufzuges vor Ort ohne größere Ersatzteile behebbar ist, liegt eine Reparatur vor, die bei längeren Arbeiten erhebliche Lohnkosten auslösen kann. Solche Kosten können nicht zu den umlagefähigen Wartungskosten gerechnet werden.

Der insoweit in der Analyse der Fa. ausgewiesene Anteil von insgesamt 15 % ist daher den Instandsetzungskosten zuzuschlagen, weshalb im Ergebnis ein Abzug von 40 % (25 % + 15%) vorzunehmen ist, der in der Höhe dem Abzug entspricht, der nach überwiegender Auffassung (vgl. Nachweise bei Langenberg a.a.O. Rn 137) bei Vollwartungsverträgen vorzunehmen ist. Anhand der Darlegungen der Kläger zur Zusammensetzung der umgelegten Aufzugskosten errechnen sich die Anteile der Beklagten an den Aufzugskosten wie folgt:

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Gegen die Höhe der umgelegten Kosten für das Notruf-Leitsystem haben die Beklagten keine Einwände erhoben.

2. Hinsichtlich der Umlage der Wasser- und Entwässerungskosten hat die Berufung der Kläger Erfolg, soweit das Amtsgericht die Fälligkeit des diesbezüglichen Nachzahlungsanspruches verneint und dies mit der unterlassenen Anrechnung der Einnahmen aus den Münzautomaten begründet hat.

a) Die Kläger haben mit der Berufung detailliert dargetan, dass die Beklagten durch den Betrieb einer Waschmaschine mit Münzautomaten im Rahmen der Umlage der Betriebskosten nicht benachteiligt werden.

Hinsichtlich des Stromverbrauchs folgt dies daraus, dass dieser mit einem Zwischenzähler getrennt erfasst wird und bereits erstinstanzlich aus den Nebenkostenabrechnungen heraus gerechnet wurde. Bezüglich des Wasserverbrauchs, der nicht getrennt erfasst wird, haben die Kläger nachvollziehbar dargelegt, dass dies im Hinblick darauf, dass die Wasser- und Entwässerungskosten nicht nach Verbrauch/Verursachung, sondern nach Personen umgelegt werde, jedenfalls für die Beklagten zu keiner doppelten Belastung führe, da es keinen Unterschied mache, ob die Wäsche an der allgemein zugänglichen Wascheinrichtung oder in der Wohnung gewaschen werden. Jedenfalls gegenüber den Beklagten, die in ihrer Wohnung waschen, sei daher die Umlagegerechtigkeit gewahrt.

Diesem in sich schlüssigen Vorbringen sind die Beklagten in der Berufung nicht entgegen getreten. Sie machen mit der Berufungserwiderung nur noch geltend, die Umlage von Wasser und Entwässerung sei im Hinblick auf die Nichtvorlage einer Gesamtverteilerliste nicht nachvollziehbar.

b) Mit dem Einwand der Beklagten in der Berufung, eine Gesamtverteilerliste hinsichtlich der angesetzten Personen sei nicht vorgelegt worden, können sie nur insoweit gehört werden, als es um die Abgrenzung des Wasserverbrauchs und in der Folge der Entwässerungskosten des Sonnenstudios von den Wohnungsmietern geht. Denn nur diesbezüglich wurde von ihnen erstinstanzlich im Schriftsatz vom 09.07.2003 die Vorlage der Gesamtverteilerliste begehrt. Für die Nachvollziehbarkeit der Nebenkostenabrechnungen hinsichtlich des Wasserverbrauchs des Sonnenstudios ist die Vorlage einer Gesamtverteilerliste indes nicht erforderlich, da – wie vom Amtsgericht unangefochten festgestellt – der Wasserverbrauch für das Sonnenstudio mittels eines Zwischenzählers ermittelt wurde.

Soweit das Amtsgericht insoweit ausgeführt hat, dass die Vorerfassung erst ab 1998 erfolgt sei, ist dies im Hinblick auf das erstinstanzliche Vorbringen der Kläger im Schriftsatz vom 06.06.2003, dem die Beklagten insoweit nicht entgegengetreten sind, dahingehend klarzustellen, dass der Vorwegabzug ab Vermietung der Gewerberäume an das Sonnenstudio im Jahre 1998 erfolgte. Der seit dem Abrechnungszeitraum 1997/1998 vorgenommene Vorwegabzug aufgrund des Zwischenzählers wurde von den Klägern in ihrem Schriftsatz vom 06.06.2003 ebenfalls konkret dargetan. Um die Abrechnungen hinsichtlich des Vorwegabzugs der auf das Sonnenstudio entfallenden Wasser- und Entwässerungskosten nachvollziehen zu können, bedarf es einer Gesamtverteilerliste daher nicht.

c) Die gesonderte Umlage der Abwassergebühren für das Niederschlagswasser in der Abrechnung für 04.2000 – 03.2001 ist in Abweichung von den amtsgerichtlichen Feststellungen nicht zu beanstanden. Die Umlage der Kosten für die Regenwasserableitung wurde in § 5 Nr. 2 b) des Mietvertrages vereinbart.

3. Hinsichtlich der Kosten für den Allgemeinstrom ist das angefochtene Urteil auf die Berufung dahin zu korrigieren, dass die im Schriftsatz vom 13.06.2002 genannten Beträge, die auf den Strom für die maschinelle Wascheinrichtungen entfallen, aus den gemäß Abrechnung geltend gemachten Allgemeinstromkosten heraus zu rechnen sind.

4. Bezüglich der Umlage der Müllgebühren hat die Anschlussberufung der Beklagten keinen Erfolg. Die Kläger können die Müllgebühren auf die Beklagten umlegen. Zwar dürfte die Klausel gemäß § 5 Nr. 2b) im Mietvertrag, nach der die Müllgebühren neben der Miete auf den Mieter umgelegt werden, nach der damaligen Rechtslage unwirksam gewesen sein, soweit die Wohnung damals der Preisbindung unterlag. Da die Müllgebühren bei Abschluss des Mietvertrages im Jahre 1977 in der Kostenmiete enthalten waren, war eine gesonderte Umlage dieser Nebenkosten nicht zulässig (vgl. Rechtsentscheid des OLG Frankfurt vom 23.07.1982, ZMR 1983, 139).

Mit Verordnung vom 05.04.1984 wurde die Kostenmiete indes als Nettokaltmiete strukturiert, neben der die Betriebskosten gemäß § 27 II. BV umgelegt werden dürfen (vgl. Langenberg in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., § 556 Rn 28). Die Mietstruktur konnte durch den Vermieter durch einseitige Gestaltungserklärung gemäß § 10 WoBindG umgestellt werden. Vorliegend ist zwar eine solche einseitige Umstellung nicht erfolgt. Die damalige Vermieterin hat aber mit Schreiben vom 19.06.1984 um Einverständnis mit einer Mietanhebung und Neufestsetzung der Nebenkosten gebeten, wonach neben der Miete für Müllgebühren und Treppenhausreinigung ein Betrag von 21,10 DM gezahlt werden sollte. Dem haben die Beklagten durch Unterzeichnung des Schreibens zugestimmt und damit die Vereinbarung geschlossen, dass – wie bereits im Mietvertrag vorgesehen – die Müllgebühren neben der Miete umgelegt werden können.

Gegen die Wirksamkeit dieser Vereinbarung bestehen keine rechtlichen Bedenken. Dass die Müllgebühren zusätzlich zu der beabsichtigen Umlage in der Miete enthalten sind und die Beklagten daher unzulässig doppelt belastet werden, kann nicht festgestellt werden.

Spätestens durch die Vereinbarung unter dem 19.06.1984 wurde die Miete unabhängig von den Müllgebühren, die gesondert umgelegt werden konnten, erhöht, sodass die Müllgebühren für die Beklagten erkennbar in der Grundmiete nicht mehr enthalten waren. Dem haben die Beklagten zugestimmt.

Dass über die Müllgebühren von der vormaligen Vermieterin nicht abgerechnet wurde, steht einer Umlage durch die Kläger nicht entgegen. Die unterlassene Abrechnung über Nebenkosten, die nach den vertraglichen Vereinbarungen umgelegt werden können, hindert eine Abrechnung für die Zukunft nur dann, wenn es zu einer (konkludenten) Vertragsänderung gekommen ist. Hierzu reicht allein die Tatsache, dass die Parteien viele Jahre im Widerspruch zum Mietvertrag verfahren sind, regelmäßig nicht aus. Erforderlich ist, dass auf einen Willen zur Vertragsänderung geschlossen werden kann. Diesbezüglich tragen die Beklagten nichts vor.

5. Soweit die Beklagten geltend machen, die angesetzten Kosten für Hausreinigung würden auch Hausmeistertätigkeiten der Zeugin beinhalten, für die eine Umlage nicht zulässig bzw. vereinbart sei, dringen sie nicht durch. Es handelt sich insoweit um neues Vorbringen im Sinne von § 531 II ZPO, für welches die Zulassungsvoraussetzungen nicht dargetan wurden. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass es ohne Nachlässigkeit nicht bereits erstinstanzlich hätte vorgebracht werden können. Im übrigen kann es der Anschlussberufung der Beklagten auch in der Sache nicht zum Erfolg verhelfen. Die in die Abrechnungen für die Hausreinigung eingestellten Beträge sind im Hinblick auf die Größe des Objektes angemessen. Soweit neben der Hausreinigung mit der Vergütung zu einem kleineren Anteil auch Hausmeistertätigkeiten abgegolten worden sein sollten, ist dies im Ergebnis nicht zu beanstanden, da im Mietvertrag eine Umlage der Kosten für einen Hausmeister unter § 5 Nr. 2 d) ausdrücklich vereinbart wurde. Dafür, dass mit der Vergütung auch Tätigkeiten der Hausverwaltung abgegolten wurden, liegen keine Anhaltspunkte vor.

6. Es ergibt sich folgende korrigierte Abrechnung (Währung: DM):

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Als Vorauszahlungen für den Abrechnungszeitraum 01.10.96 bis 31.03.97 sind nur 780,- DM anzusetzen, da für die abgerechneten sechs Monate nur die Hälfte der jährlichen Vorauszahlungen zu berücksichtigen ist. Zudem ist die Abschlagszahlung der Beklagten in Höhe von 460,83 DM zu berücksichtigen, die unstreitig auf die Abrechnung für 1999/2000 gezahlt wurde. Der Betriebs- und Heizkostennachzahlungsanspruch der Kläger beziffert sich danach auf insgesamt 6.680,95 DM / 3.415,92 EUR.

7. Ein Anspruch auf Zahlung rückständiger Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 552,00 DM steht den Klägern nicht zu. Gemäß der Anspruchsbegründung vom 12.02.2002 machen sie Vorauszahlungsansprüche für die Monate April bis November 2001 geltend. Für den Abrechnungszeitraum 01.04.2001 bis 31.03.2002 ist nach Ablauf der Abrechnungsfrist von zwölf Monaten zwischenzeitlich Abrechnungsreife eingetreten, so dass Vorauszahlungen nicht mehr gefordert werden können.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 I ZPO.