KG Berlin 12 U 122/07 GE 2009, 516

KG Berlin 12 U 122/07 wurde in folgenden Beiträgen verwendet

Kammergericht Berlin Urteil vom 05.02.2009

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 4. Mai 2007 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 32 O 692/06 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:

KG Berlin 12 U 122/07Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.851,17 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 10. Oktober 2006 zu zahlen.

Sie wird ferner verurteilt, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 946,37 EUR seit dem 10. Juli 2006, aus jeweils 3.259,60 EUR seit dem 10. August 2006 und seit dem 10. September 2006 sowie aus 1.408,43 EUR seit dem 10. Oktober 2006 bis jeweils zum 10. September 2008 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben die Klägerin 86 % und die Beklagte 14 % zu tragen. Von den Kosten des zweiten Rechtszuges haben die Klägerin 89 % und die Beklagte 11 % zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

A. Die am 7. Juni 2007 bei Gericht eingegangene und nach entsprechender Fristverlängerung mit Schriftsatz vom 20. August 2007 begründete Berufung richtet sich gegen das am 4. Mai 2007 verkündete und der Beklagten am 19. Mai 2007 zugestellte Urteil des Landgerichts Berlin.

Das Landgericht hat darin die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 10.725,17 EUR nebst anteiligen Zinsen als Mietzins für Gewerberäume im Gebäude … für die Zeit von Juli bis Oktober 2006 zu zahlen. Wegen der Einzelheiten, auch des erstinstanzlichen Vorbringens und der gestellten Anträge, wird auf das Urteil vom 4. Mai 2007 verwiesen.

Mit der Berufung wendet sich die Beklagte in vollem Umfang gegen die Verurteilung.

Die vom Landgericht zuerkannte Mietforderung sei durch Aufrechnung mit Gegenforderungen erloschen (Anspruch auf Rückzahlung überzahlten Mietzinses wegen falscher Flächenberechnung durch ungerechtfertigte Einbeziehung eines Fluchtweges, Außenwänden und von Pfeilern; Anspruch auf Rückzahlung von Nebenkostenvorschüssen wegen unzureichender oder fehlender Abrechnungen). Zumindest bestehe ein Zurückbehaltungsrecht am Mietzins. Außerdem habe es das Landgericht pflichtwidrig unterlassen, ihm auf seinen Antrag im Termin am 4. Mai 2007 durch Bewilligung einer Erklärungsfrist Gelegenheit zu geben, in entscheidungserheblicher Weise weiter zu den Nebenkostenabrechnungen vorzutragen.

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 20. August 2007, 25. Januar 2008, 8. September 2008, 11. November 2008 und vom 26. Januar 2009 Bezug genommen.

Die Parteien haben den Rechtsstreit im Termin am 8. Januar 2009 in der Hauptsache in Höhe von 4.699,97 EUR übereinstimmend teilweise für erledigt erklärt.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und beruft sich auf die mit Schriftsatz vom 31. Dezember 2008 vorgelegte Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2006.

Das Berufungsvorbringen der Klägerin ergibt sich aus den Schriftsätzen vom 21. Dezember 2007, 5. November 2008 und vom 31. Dezember 2008.

B. Die Berufung hat nach Eintritt der Abrechnungsreife für die Nebenkosten 2006 mit Ablauf des Jahres 2007 wegen Wegfalls von Vorschussansprüchen für 2006 sowie infolge der hilfsweise erklärten Aufrechnung der Beklagten mit Rückforderungsansprüchen wegen nicht abgerechneter Nebenkostenvorauszahlungen überwiegend Erfolg.

I. Nach übereinstimmender Teilerledigungserklärung beider Parteien in Höhe von 4.699,97 EUR ist Gegenstand der Berufung noch die verbleibende Verurteilung der Beklagten in Höhe von 6.025,20 EUR nebst Zinsen.

Dieser Betrag besteht aus der zugesprochene Augustmiete anteilig in Höhe von 1.070,- EUR inkl. USt., der Oktobermiete und Septembermiete in Höhe von je 2.273,60 EUR inkl. USt. sowie den USt.-Anteile auf die Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von insgesamt 408,- EUR (zusammen 3.475,20 EUR), ferner aus den verbleibenden Zinsforderungen.

Dies ergibt sich aus Folgendem:

1. Der vom Landgericht zuerkannte Betrag, gegen dessen Zahlung sich die Beklagte mit der Berufung wendet, setzt sich aus folgenden Teilforderungen zusammen (jeweils EUR):

(…)

Soweit die Erledigungserklärung weiter unter Hinweis auf ein zu verrechnendes Betriebskostenguthaben für 2006 in Höhe von 2.149,97 EUR abgegeben worden ist, bezieht sie sich ersichtlich auf die verbleibende Nettomiete nebst USt., gemäß § 366 Abs. 2 BGB beginnend mit der ältesten Teilforderung vom Juli 2006 in Höhe von 946,37 EUR, sodann in Höhe der verbleibenden 1.203,60 EUR auf die Forderung für August 2006. Es verbleiben die vorgenannten Positionen.

II. Die gegen eine Zahlungspflicht erhobenen Einwendungen der Beklagten sind überwiegend erfolgreich.

1. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Wirksamkeit der mit der Berufung weiterverfolgten Aufrechnung der Beklagten gegen die Mietzinsforderung der Klägerin mit einem Rückzahlungsanspruch gegen die Klägerin wegen überzahlten Mietzinses infolge falscher Flächenberechnung in Höhe von 8.886,53 EUR verneint.

a) Im rechtlichen Ansatz zutreffend verweist die Beklagte auf die Rechtsprechung des BGH zur Mietminderung bei Flächenabweichungen, der der Senat folgt.

(1) Weicht die tatsächliche Fläche eines Gewerbemietobjektes um mehr als 10% von der vertraglich vereinbarten Fläche ab, begründet das regelmäßig die Annahme eines Mangels i.S.d. § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB, der eine Minderung der Miete rechtfertigt. Bei einer geringeren Flächenabweichung hat der Mieter zur Rechtfertigung einer Minderung darzulegen, dass dadurch der vertragsgemäße Gebrauch erheblich beeinträchtigt wird (vgl. BGH, NZM 2005, 500, für den Fall einer fristlosen Kündigung; Senat, OLGR 2006, 175 = GuT 2006, 133 = GE 2006, 53; KG, Urteil vom 13. März 2006 – 8 U 215/05 – ; KG, GuT 2005, 211 = OLGR 2005, 946).

(2) Bezugsgröße für die Flächenberechnung im Gewerbemietrecht ist mangels gesetzlicher Definition von Mietfläche der im Vertrag niedergelegte Parteiwille zum Berechnungsmodus, der gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln ist (vgl. BGH, NZM 2004, 453, Rn. 12; Fritz, Gewerberaummietrecht, 4. Aufl. 2005, Rn. 269; Lindner/Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2006, Kap. 14, Rn. 236, 238).

b) Danach sind die Voraussetzungen für eine Mietüberzahlung nicht feststellbar. Aus dem Beklagtenvortrag ergibt sich allenfalls eine negative Abweichung von weniger als 10% der im Vertrag genannten Fläche; eine erhebliche Beeinträchtigung des Mietgebrauchs dadurch ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

(1) Ein Abzug der als Fluchtweg bezeichneten Fläche zu Gunsten der Beklagten kommt nicht in Betracht.

Eine ausdrückliche Festlegung zur Flächenberechnung haben die Parteien im Vertrag vom 27. Februar 2004 nicht getroffen: Nach § 1 (1) a. des Mietvertrages vom 27. Februar 2004 ist vermietet eine “Produktions- und Bürofläche von rund 490 m² im Erdgeschoss (rechts) des Erbbaugrundstücks und des daraufstehenden Büro-, Lager und Produktionsgebäudes”. Daraus ergibt sich, dass die gesamte dort bezeichnete Fläche Mietgegenstand ist. Ausnahmen sind nicht vorgesehen. Es lässt sich nach dem Vertragstext nicht feststellen, dass ein Anteil der Fläche von 33,4 m² als Fluchtweg für Dritte nicht mitvermietet sein sollte.

Aus den von der Beklagten vorgetragenen Umständen ergibt sich nichts anderes. Es handelt sich nicht um eine separate, für sie unzugängliche Fläche, die für die Beklagte in ihren Betriebsab-läufen nicht nutzbar gewesen wäre. Vielmehr liegt die farblich markierte Fläche mitten in den sonstigen Mieträumen, war ohne weiteres zugänglich (Foto B 1) und auch für die Mitarbeiter der Beklagten jedenfalls als Wegefläche nutzbar. Damit erscheint theoretisch nicht ausgeschlossen, dass die von der Beklagten behauptete jederzeitige Freihaltung der Fläche und die jederzeitige Nutzbarkeit durch die Mieter der benachbarten Produktionsräume bei feststehender entsprechender Beeinträchtigung eine gewisse Mietminderung rechtfertigen könnte. Für die von der Beklagten geforderte Herausrechnung dieser Fläche von vornherein besteht kein Anhaltspunkt.

Davon abgesehen spricht auch der Vortrag der Beklagten auf Seite 4 des Schriftsatzes vom 26. Februar 2007, nach dem der Geschäftsführer der Klägerin am 27. Februar 2004 bei Vertragsschluss erklärt habe, es handele sich um einen stets freizuhaltenden Fluchtweg, der für die Mieter der Nachbarhalle zugänglich sein müsse, für eine vertragliche Hinnahme dieser Situation durch die Beklagten.

(2) Auf den Vortrag der Beklagten zu weiteren Flächenabzügen kommt es danach nicht mehr an.

Ohne Abzug der Fluchtwegfläche (33,4 m²) erreicht nach dem Beklagtenvorbringen die negative Flächendifferenz die 10%-Grenze nicht, denn die weiteren geforderten Abzüge umfassen insgesamt noch 35 m² und somit nur 7,14 % der vereinbarten Fläche von 490 m² (Innenraummaße = – 30 m²; Abzug 10 Pfeiler = je 5 m² = – 5 m²). Es ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass durch diese Differenz der Mietgebrauch in erheblicher Weise beeinträchtigt worden ist.

(3) Insofern kann auf sich beruhen, welche Vorstellung der für die Beklagte tätige … bei der Besichtigung vor Abschluss der Mieträume bezüglich der Flächenberechnung und der Bedeutung eines Fluchtweganteils einseitig dabei hatte. Maßgeblich ist die einvernehmliche Festlegung im Mietvertrag, nach der die entsprechende Fläche angemietet worden ist.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus der von den Beklagten erneut herangezogenen Entscheidung BGH, NZM 2005, 501. Ihr lässt sich keineswegs der allgemeine Rechtsgedanke entnehmen, vermietet sei stets nur die dem Mieter tatsächlich zur Verfügung gestellte Nutzfläche abzüglich aller sonstigen Funktionsflächen (sozusagen eine “Rosinentheorie” zu Gunsten des Mieters). Es heißt in der Entscheidung vielmehr u.a.: “Ob die Beeinträchtigung erheblich ist, bestimmt sich nach den Vereinbarungen der Parteien über die individuelle Beschaffenheit (…). Es ist also nicht darauf abzustellen, ob das angebotene Mietobjekt für gewerbliche Zwecke der vereinbarten Art generell geeignet ist (…)”. Vorrangig sind danach die Vereinbarungen der Parteien, hier also die Abrede, dass Gegenstand des Mietverhältnisses die gesamte Fläche ist. Eine den Vertragswortlaut einschränkenden Auslegung ist nicht gerechtfertigt.

2. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte erstmals in der Berufung hilfsweise darauf, die vom Landgericht zuerkannte Mietforderung sei durch Aufrechnung mit einem Rückforderungsanspruch wegen Nebenkostenvorauszahlungen für die Jahre 2004 und 2005 in Höhe von 16.309,97 EUR unter Berücksichtigung der bereits vom Landgericht verrechneten Anteile erloschen, denn die mit Schriftsatz der Klägerseite vom 20. April 2007 vorgelegten Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2004 und 2005 seien formell ungenügend und inhaltlich falsch.

a) Rechnet ein Vermieter nicht fristgerecht über die Betriebskostenvorauszahlungen eines Abrechnungszeitraumes ab, so kann nach der Rechtsprechung des BGH ein Wohnraummieter nach Beendigung des Mietverhältnisses sogleich – als Druckmittel – die vollständige Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen verlangen, weil er nicht mehr durch ein Zurückbehaltungsrecht an der Miete geschützt ist. Der Mieter muss sich nicht auf eine (Stufen-)Klage auf Abrechnung und Zahlung verweisen lassen. Das findet seine Rechtfertigung darin, dass es Sache des Vermieters ist, zu Grund und Höhe der von ihm geltend gemachten Betriebskosten vorzutragen und ggf. Beweis anzutreten (vgl. BGH, NJW 2005, 1499; vgl. Lindner-Figura/Oprée/Stellmann/Beyerle, Geschäftsraummiete, 2. Aufl. 2008, Kap. 11, Rn. 152).

Das OLG Düsseldorf hat sich dieser Auffassung für Gewerbemietverhältnisse angeschlossen (vgl. GuT 2008, 204). Zugleich hat es – weitergehend als der BGH – ein vollständiges Rückforderungsrecht des Mieters auch für den Fall bejaht, dass zwar eine Nebenkostenabrechnung vorgelegt wird, diese jedoch nicht den formalen Anforderungen des § 259 BGB entspricht (ähnlich Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerbemiete, 4. Aufl. 2006, G Rn. 57).

Eine Betriebskostenabrechnung ist formell ordnungsgemäß i. S. d. § 259 BGB, wenn sie „eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthält. Soweit keine besonderen Abreden getroffen sind, sind in die Abrechnung bei Gebäuden mit mehreren Wohneinheiten regelmäßig folgende Mindestangaben aufzunehmen: eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug seiner Vorauszahlungen (vgl. BGH, NJW 2007, 1059). Inhaltliche Unrichtigkeiten berühren die formelle Ordnungsmäßigkeit der Abrechnung nicht (Langenberg, a.a.O.).

b) Im Streitfall bedarf es keiner Entscheidung dazu, ob der Auffassung des OLG Düsseldorf zu folgen ist, die über diejenige des BGH hinausgeht, denn die von der Klägerin vorgelegten Nebenkostenabrechnungen für 2004 und 2005 entsprechen den formalen Anforderungen nach § 259 BGB, so dass ein Rückforderungsrecht auch dann nicht besteht, wenn man dem OLG Düsseldorf folgt.

Die Abrechnungen weisen in der linken Spalte jeweils die Gesamtkosten für Heizung, Strom, Wasser, Wege- und Verkehrsflächenreinigung, Sicherheitsdienst und Müllabfuhr aus (die drei erstgenannten Positionen jeweils mit Angabe der Verbrauchsmenge); ferner ergibt sich unzweideutig aus der Abrechnung, dass sämtliche Kosten nach Fläche umgelegt werden (Gebäudefläche: 8.823,44 m², Anteil der Mietfläche: 476,26 m²) und welcher Betrag sich für welche Abrechnungsposition bei Anwendung dieses Schlüssels ergibt. Schließlich ist in beiden Abrechnungen das Restguthaben der Beklagten als Differenz zwischen den gezahlten Vorschüssen und den berechneten Betriebskosten kenntlich gemacht.

Das genügt den vom BGH zusammengefassten Anforderungen. Soweit die Beklagte bemängelt, die Gesamtfläche von 8.834,44 m² sei bei der Einsichtnahme der Abrechnungsunterlagen nicht belegt worden (71, 97), der gewählte Verteilungsschlüssel sei inhaltlich falsch, weil unangemessen (71, 74, 97), die Anfangs- und Endbestände der Heizkosten seien nicht nachgewiesen (74) und die Wasserkosten 2004, 2005 falsch, betrifft das die rechtliche und inhaltliche Richtigkeit jenseits der formalen Ordnungsmäßigkeit und kann die beanspruchte Rückforderung auch nach Maßgabe der Grundsätze des OLG Düsseldorf nicht rechtfertigen.

Der Rechtsauffassung der Beklagten, ein umfassendes Rückforderungsrecht an den Vorschüssen sei schon dann gerechtfertigt, wenn der Mieter die materielle Richtigkeit einer Nebenkostenabrechnung in Frage stelle, ist von der vorbeschriebenen Rechtsprechung nicht nur nicht gedeckt. Sie ist auch in der Sache nicht richtig. Der BGH rechtfertigt das Rückforderungsrecht bei nicht fristgerechter Vorlage einer Abrechnung mit einer ergänzenden Auslegung des Mietvertrages (vgl. BGH, NJW 2005, 1499): Wenn der Vermieter über die ihm treuhänderisch überlassenen Vorschüsse nicht vereinbarungsgemäß abrechnet, darf er sie nach Treu und Glauben auch nicht behalten. Eine derartige Auslegung des „Rechtsgrundes zum Behalten“ für den Vermieter ist bei Vorlage einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung und Auseinandersetzungen nur über die materielle Richtigkeit der Abrechnung nicht aus dem Mietvertrag abzuleiten. Eine vollständige Rückzahlungspflicht schon auf bloßes Bestreiten hin wäre mit dem typischen Zweck der Vorschussvereinbarung (vgl. dazu Langenberg, a.a.O., E Rn. 1) nicht vereinbar, eine faire Verteilung der wirtschaftlichen Risiken vor endgültiger Abrechnung zu gewährleisten. Letztlich läuft die vollständige Rückforderung der Vorschüsse auf eine Art Bereicherungsanspruch des Mieters wegen Wegfall des Rechtsgrundes hinaus; die Vorschussvereinbarung als Rechtsgrund entfällt jedoch nicht wegen Auseinandersetzungen über die materielle Berechtigung.

Deswegen kann es auch dahinstehen, ob das Landgericht gehalten war, der Beklagten im Termin am 4. Mai 2007 eine Erklärungsfrist zu dem Zweck zu bewilligen, nach Vorliegen der Nebenkostenabrechnungen 2004 und 2005 sowie Abstandnahme von der ursprünglichen Rückzahlungsforderung wegen der Vorschüsse eine andere Begründung zur erneuten Geltendmachung der Rückzahlungsforderung zu formulieren. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob die neuen Ausführungen auf Seite 9 ff. der Berufungsbegründung vom 20. August 2008 zu den Nebenkostenabrechnungen gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in der Berufungsinstanz zuzulassen sind.

3. Das gleichfalls unter Verweis auf eine angeblich unzureichende Abrechnung hilfsweise geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht der Beklagten am Mietzins scheitert daher auch an einer fälligen Gegenforderung der Beklagten und kommt zudem mangels Konnexität i.S.d. § 273 BGB nicht in Betracht (ein Zurückbehaltungsrecht könnte allenfalls – bei fortbestehendem Mietverhältnis – an dem weiter zu zahlenden Nebenkostenvorschuss gerechtfertigt sein).

4. In entscheidungserheblicher Weise beruft sich die Beklagte jedoch auf den Eintritt der Abrechnungsreife für die Nebenkosten aus dem Jahre 2006 mit Ablauf des Jahres 2007.

a) Infolge der Abrechnungsreife ist es der Klägerin verwehrt, weiter Nebenkostenvorschüsse geltend zu machen, so dass die Klage in Höhe der vom Landgericht titulierten Nebenkostenvorschüsse für August, September und Oktober 2006 einschließlich anteiliger Umsatzsteuer, also in Höhe von 2.958,- EUR (850,- EUR zzgl. 136,- EUR x 3) unbegründet geworden ist.

b) Ferner ist durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung der Beklagten im Schriftsatz vom 8. September 2008 die zu diesem Zeitpunkt im vom Landgericht zuerkannten Umfang begründete Klageforderung in Höhe von 5.916,- EUR erloschen. Zum Zeitpunkt dieser Aufrechnungserklärung waren die vom BGH (a.a.O.) geforderten Voraussetzungen für einen Anspruch auf Rückforderung von gezahlten Vorschüssen in Höhe von je 986,00 EUR für Januar bis Juni 2006 mangels fristgerechter Vorlage einer Nebenkostenabrechnung für 2006 ohne weiteres gegeben, so dass der Beklagten diese Forderung zur Aufrechnung zur Verfügung stand.

Soweit die Klägerin zunächst im Schriftsatz vom 31. Dezember 2008 und dann im Termin zur mündlichen Verhandlung am 8. Januar 2009 die im Beklagtenschriftsatz vom 8. September 2008 erhobene Behauptung bestritten hat, es seien von Januar bis Juni 2006 monatlich 850,- EUR netto = 986,- EUR brutto als Vorschuss gezahlt worden und nur die Zahlung von je 900,- EUR eingeräumt hat, ist sie erfolglos. Die Klägerin hat in der Klageschrift für die Monate Januar bis Juni 2006 monatliche Zahlungen der Beklagten in Höhe von 3.317,60 EUR bestätigt. Das geht über die vom Landgericht auf Seite 4 UA dargelegten berechtigte Mietforderung in Höhe von 3.259,60 EUR deutlich hinaus, in der die fraglichen 986,- EUR enthalten sind. Warum diese Vorschusshöhe jetzt nicht mehr zutreffen soll, hat die Klägerin nicht erläutert.

Mit der Aufrechnung gegen die Mietforderung sind diese – beginnend mit der ältesten – in Höhe von 5.916,- EUR erloschen, so dass seither nur noch eine Teilforderung für den Monat Oktober 2006 in Höhe von 1.851,17 EUR sowie die Zinsen bis zum Zugang der Aufrechnungserklärung (10. September 2008) unter Verzugsgesichtspunkten gerechtfertigt sind.

c) Weitergehende Abzüge sind nicht gerechtfertigt. Zutreffend hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass ein in der mit Schriftsatz vom 31. Dezember 2008 vorgelegte Betriebskostenabrechnung ausgewiesenes Guthaben auf der Berücksichtigung von Vorauszahlungen für die Zeit von Januar bis Juni 2006 beruht, die die Beklagten inzwischen durch Aufrechnung „verbraucht“ hat.

d) Die Ausführungen der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 26. Januar 2009 zur Betriebskostenabrechnung für 2006 sind für die Entscheidung ohne Belang.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 i.V.m. § 91a ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, fallen die Kosten der Klägerin zur Last, denn zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung war die Klage im Umfang der Erledigungserklärung aus den dargelegten Gründen durch Zeitablauf und Aufrechnung unbegründet geworden. Bei streitigem Fortgang der Sache wäre das angefochtene Urteil auf die Berufung (auch) im Umfang der Erledigungserklärung aufgehoben und die Klage abgewiesen worden; die irrige Annahme der Klägerin, es stehe trotz der Aufrechnungserklärung der Beklagten noch ein Betriebskostenguthaben für 2006 zur Verrechnung zur Verfügung, hätte sich dabei nicht ausgewirkt. Dies rechtfertigt die Kostentragungspflicht und zeigt zugleich, dass sich die im Termin zur mündlichen Verhandlung kontrovers erörterte Frage der Antragsformulierung und des Zeitpunkts der Antragstellung sich nicht zu Lasten der Klägerin ausgewirkt hat.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die von der Beklagten vorgetragene Rechtsmeinung zu den Voraussetzungen für die Rückforderung geleisteter Nebenkostenvorschüsse findet weder in Rechtsprechung noch in der Literatur eine Grundlage, so dass ein grundsätzlicher Klärungsbedarf nicht besteht. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht, § 543 ZPO, denn die Entscheidung widerspricht bisheriger höchst- und obergerichtlicher Rechtsprechung nicht.