KG 8 U 29/14 GE 2014, 1137

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Kammergericht

Aus den Gründen

I. Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat.

Nach § 513 Absatz 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist nicht der Fall.

Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich der Forderung auf Zahlung von Nebenkostenvorschüssen für Januar und Juni 2010, die im Jahre 2013 – nach Erstellung der Nebenkostenabrechnung vom 24.8.2011 – Klage erweiternd geltend gemacht worden ist, zu Recht abgewiesen.

KG 8 U 29/14Das angefochtene Urteil weist zutreffend darauf hin, dass nach einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung der Vermieter nach Erteilung der Abrechnung bzw. vom Zeitpunkt der Abrechnungsreife an einen Anspruch auf Nebenkostenvorauszahlungen für den betreffenden Abrechnungszeitraum nicht mehr geltend machen kann, sondern nur noch die Beträge verlangen kann, die sich aus der Abrechnung ergeben (BGH, Urteil vom 16.6.2010 – VIII ZR 258/09 – NJW 2011, 145, = GE 2010, 1051, Tz. 22 m.w.N.; BGH, Urteil vom 26.9.2012 – XII ZR 112/10 – GE 2012, 1696 = NJW 2013, 41, Tz. 29; OLG Hamburg, Urteil vom 2.11.1988 – 4 U 150/88 – NJW-RR 1989, 82; OLG Frankfurt, Urteil vom 23.4.1999 – 24 U 110/97 – ZMR 1999, 628; OLG Düsseldorf; Urteil vom 9.3.2000 – 10 U 194/98 – GE 2000, 537 = ZMR 2000, 287; OLG Hamburg, Urteil vom 21.1.2004 – 4 U 100/03 – GE 2004, 1590 = ZMR 2004, 509; OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.1.2005 – 10 U 105/04 – GE 2005, 303 = GuT 2005, 53; OLG Brandenburg, Beschluss vom 8.5.2006 – 3 W 18/06 – GE 2006, 1169 = WM 2006, 579). Hieran ist trotz einzelner abweichender instanzgerichtlicher Entscheidungen und Stimmen im Schrifttum (insbesondere Schmid ZMR 2007, 555) festzuhalten. Dem Vermieter, der über die Nebenkosten bereits abgerechnet hat oder hätte abrechnen müssen, steht trotz (vormaligen) Zahlungsverzuges des Mieters kein schutzwürdiges Interesse mehr zu, die Vorauszahlungen, die seine Aufwendungen vorübergehend abdecken sollten, unabhängig vom Ergebnis der vorliegenden oder überfälligen Abrechnung zu erhalten.

In der Nebenkostenabrechnung sind grundsätzlich die vom Mieter im Abrechnungszeitraum tatsächlich geleisteten Vorauszahlungen in Abzug zu bringen (BGH, Beschluss vom 23.9.2009 – VIII ZA 2/08 – GE 2009, 1489 = NJW 2009, 3575, Tz. 6; BGH, Urteil vom 18.5.2011 – VIII ZR 240/10 – GE 2011, 949 = NJW 2011, 2786, Tz. 16; s. a. VerfGH Berlin, Beschluss vom 11.10.2001 – 7/01 – NJW-RR 2002, 80), denn der Mieter soll die ihm angelasteten Kosten aus der Abrechnung ersehen und überprüfen können.

Allerdings entspricht eine Abrechnung, in der lediglich die geschuldeten Vorschüsse aufgeführt sind, jedenfalls dann den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Betriebskostenabrechnung, wenn zum Zeitpunkt der Erteilung der Abrechnung der Mieter für den Abrechnungszeitraum keinerlei Vorauszahlungen erbracht hat, die offenen Vorauszahlungsansprüche vom Vermieter bereits eingeklagt sind und auch noch keine Abrechnungsreife eingetreten ist (BGH, Versäumnisurteil vom 27.11.2002 – VIII ZR 108/02 – GE 2003, 250 = NZM 2003, 196, Tz. 8). Mit Urteil vom 22.1.2003 – VIII ZR 244/02 (GE 2003, 455 = NJW 2003, 1246, Tz. 16) hat der BGH in einem Fall, in dem die Vorauszahlungen für einen Abrechnungszeitraum teilweise gezahlt waren, gebilligt, dass der Vermieter die Bruttomiete geltend macht, auf die darin enthaltenen Nebenkostenvorauszahlungen die nach seiner Abrechnung geschuldeten Nebenkosten anrechnet und den zugunsten des Bekl. verbleibenden Saldo mit der geschuldeten Nettomiete verrechnet; dadurch werde der Mieter im Ergebnis nicht schlechter gestellt als bei einer isolierten Nebenkostenabrechnung, weil der überschießende Betrag ihm auf jeden Fall gut gebracht wird. Hieran anknüpfend erachtet es der erkennende Senat für möglich, während eines laufenden Rechtsstreits über die Nebenkostenvorschüsse (oder nach dessen Abschluss) unter Berücksichtigung schon eingeklagter (bzw. titulierter) Sollvorauszahlungen abzurechnen – auch wenn diese nur einen Teil des Abrechnungszeitraums betreffen und der Mieter die Vorschüsse im Übrigen geleistet hat – und die Klage nur in Höhe eines sich zugunsten des Vermieters ergebenden Saldos zu erweitern bzw. nur in Höhe eines sich zugunsten des Mieters ergebenden Saldos für erledigt zu erklären (ebenso Langenberg, Betriebs- und Heizkostenrecht, 7. Auflage, Rn. G 81). Diese Möglichkeit erscheint prozessual sinnvoll und auch interessengerecht. Dem durchschnittlich gebildeten, juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieter, auf den insoweit abzustellen ist, wird, wenn er schon zuvor auf Zahlung der Vorschüsse verklagt (oder gar verurteilt) worden ist, aus einer solchen Abrechnung ohne Weiteres erkennbar, dass die eingeklagten Vorauszahlungen weiter gesondert geltend gemacht werden und mit dem Saldo der Abrechnung lediglich der sich im Fall der Zahlung der Vorschüsse noch ergebende Nachzahlungsbetrag geltend gemacht wird (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 27.11.2002, aaO., Tz. 9).

Die streitgegenständlichen Vorauszahlungen wurden indes erst eingeklagt, nachdem die Nebenkostenabrechnung bereits vorlag. Zwar wurde im Fließtext der Abrechnung vom 24.8.2011 darauf hingewiesen, dass sich der Abrechnungssaldo aus der Gegenüberstellung der angefallenen Kosten und den vereinbarten Vorauszahlungen ergibt. Es gab aber keine vorangegangene Vorschussklage, die eine Abrechnung auf Soll-Basis als nahe liegend hätte erscheinen lassen, und der Bekl. wurde – anders, als wenn er insoweit bereits verklagt gewesen wäre – nicht hinreichend informiert, welche weiteren Nebenkostenforderungen über den Abrechnungssaldo hinaus auf ihn zukommen können. Hier muss es bei dem Grundsatz bleiben, dass nach Abrechnung allein der Abrechnungssaldo verlangt werden kann.

Entgegen der Berufungsbegründung ist die Kl. dadurch nicht rechtlos gestellt. Zum einen ist es ihre Sache, ob sie aus Vereinfachungsgründen (zunächst) auf Soll-Basis abrechnet und Vorauszahlungen bis dahin nicht gerichtlich geltend macht. Zum anderen wird der Vermieter durch den Ablauf der Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB – die für den vorliegenden Geschäftsraummietvertrag ohnehin nicht einschlägig ist (BGH, Urteil vom 27.1.2010 – XII ZR 22/07 – BGHZ 184, 117 = GE 2010, 406) – nicht gehindert aufgrund einer Abrechnung Nebenkosten bis zum Betrag der geschuldeten Vorauszahlungen geltend zu machen (BGH, Urteil vom 31.10.2007 – VIII ZR 261/06 – GE 2007, 1686 = NJW 2008, 142, Tz. 25). Es ist auch ansonsten nicht ersichtlich, dass die Kl. gehindert wäre, die Abrechnung vom 24.8.2011 zu korrigieren und auf Ist-Basis umzustellen (vgl. Langenberg, aaO. Rn. H 226 f.). Dies hat sie aber, auch nachdem das Landgericht auf Bedenken gegen die Geltendmachung der Nebenkostenvorschüsse hingewiesen hat, nicht getan.

Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass eine entsprechende Klageänderung in zweiter Instanz einer Zurückweisung der Berufung durch Beschluss nicht entgegen stehen würde (vgl. Heßler in: Zöller, ZPO, 30. Auflage, § 522 Rn. 37 m. w. N.).