Über die Frage, welche Fläche bei einer Abweichung zwischen tatsächlicher und vereinbarter Fläche in der Nebenkostenabrechnung anzusetzen ist, wurde heftig gestritten. Nach einer Meinung sei die tatsächliche Fläche maßgeblich, nach anderer Meinung die vereinbarte Fläche; letzteres jedenfalls dann, wenn sie günstiger für den Mieter ist. Der BGH hat diesen Meinungsstreit erst beendet und dann eine Kehrtwende vollzogen:

Verfahren bei Flächendifferenzen (heute)

Der Bundesgerichtshof meint noch immer, dass eine Abweichung von mehr als 10 Prozent zwischen vereinbarter und tatsächlicher Wohnfläche einen Mangel der Mietsache darstellt (siehe unten).

Die aus dieser Auffassung abgeleiteten Entscheidungen zu Mieterhöhungsverlangen und Betriebskostenabrechnungen hat er jedoch selbst wieder kassiert. Erstere sind trotz anders vereinbarter Wohnfläche seit 2014 auf die tatsächliche Wohnfläche zu stützen, egal wie gering die Abweichung ist.01)BGH Urteil vom 18.10.2015 VIII ZR 266/14

Letztere – also Nebenkostenabrechnungen nach Flächenschlüsseln – sind nunmehr seit Mitte 2018 ebenfalls nicht mehr auf die vereinbarte, sondern nur noch auf die tatsächliche Wohnfläche zu stützen.02)BGH Urteil vom 30.05.2018 VIII ZR 220/17 Damit gibt der BGH konsequenterweise auch für flächenabhängige Betriebskostenabrechnungen seine bisherige Rechtsprechung auf. Begründet wird das damit, dass die vereinbarten Flächen als objektiver Verteilungsmaßstab ungeeignet seien, weil in Ihnen subjektive Vereinbarungen zwischen Mieter und Vermieter bestünden.

Das ist zwar korrekt, allerdings hätte man so auch schon vor 15 Jahren entscheiden können, als der BGH seine etwas konstruierte „10-Prozent-ist-die-Grenze“-Theorie entwickelt und auf alle Sachgebiete ausgeweitet hat.

Verfahren bei Flächendifferenz (früher)

Zum Minderungsanspruch des Mieters wegen Mängeln und zum Thema Mieterhöhungsverlangen hat der Bundesgerichtshof folgende Formel entwickelt: Beträgt die Abweichung der tatsächlichen von der vereinbarten Fläche weniger oder genau 10 Prozent, gilt die vereinbarte Fläche.03)BGH VIII ZR 295/03 GE 2004, 682; BGH VIII ZR 133/03 GE 2004, 683 und BGH VIII ZR 138/06 GE 2007, 1046 Ist die Flächendifferenz größer als 10 Prozent, gilt die tatsächliche Fläche als Maßstab.

Diese Formel hat der BGH auch auf die Abrechnung der Nebenkosten angewandt: Bei einer Flächendifferenz kleiner oder gleich 10 Prozent gilt die vereinbarte Fläche, darüberhinaus gilt die tatsächliche Fläche.04)BGH VIII ZR 261/06 GE 2007, 1686

nebenkosten-blog.de: Flächendifferenz

Nachmessen schafft häufig Flächendifferenzen.

Der BGH hat sich in den Entscheidungen zur Mieterhöhung und zur Minderung dafür entschieden, keinen Sockelbetrag in Höhe von 10 Prozent zu belassen. Das bedeutet: Bei einer Abweichung von 10,1 Prozent kann der Mieter auch um 10,1 Prozent mindern. Häufig meinen Vermieter jedoch, die Minderung betrage dann nur 0,1 Prozent, was nicht stimmt.

Das gilt jedoch nur im Innenverhältnis!

Das alles gilt jedoch ausschließlich im Innenverhältnis zu dem einen betroffenen Mieter. Es ist nicht sachgerecht und auch nicht zulässig, aus allen vereinbarten Flächen (also Abweichungen unter oder gleich 10 Prozent) die Gesamtfläche zu bilden. Denn andernfalls würden die übrigen Mieter übervorteilt oder benachteiligt – was einerseits unbegründet und andererseits nicht rechtens wäre. Anders formuliert: Was geht die übrigen Mieter eine Vereinbarung des Vermieters mit einem anderen Mieter über eine (falsche) Fläche an? Genau: Nichts. Nebenbei wäre das unter Umständen ein – generell unzulässiger – Vertrag zulasten Dritter.

Der Vermieter muss also die einzelnen Flächendifferenzen bei der Gesamtfläche zuschlagen oder abziehen. Ergibt sich dann eine Gesamtdifferenz zulasten des Vermieters,05)tatsächliche Gesamtfläche > Summe der vereinbarten Einzelflächen muss er diese Differenz tragen. Im umgekehrten Fall,  also wenn die Flächendifferenz zugunsten des Vermieters ausfällt,06)tatsächliche Gesamtfläche < Summe der vereinbarten Einzelflächen soll er verpflichtet sein, die Gesamtfläche bis zur 10-Prozent-Grenze für die nicht vorhandenen Flächen zu erhöhen. Ohne Frage ist das ein enormer Aufwand, der sehr wahrscheinlich in zahlreichen Erläuterungen den Mietern gegenüber mündet.

Dieses Problem hat sich durch die jüngste BGH-Entscheidung07)BGH Urteil vom 30.05.2018 VIII ZR 220/17 zur anzusetzenden Fläche erledigt. Es sind insgesamt und durch das gesamte Objekt hindurch die tatsächlichen Flächen anzusetzen.

Gleiches gilt übrigens auch, wenn die Parteien im Mietvertrag die Frage, wie groß die Fläche nun genau ist, außer Streit stellen wollen, was sie individualvertraglich dürfen. Dann mag die Sache mit dem jeweiligen Mieter geklärt sein und dort die vereinbarte Fläche gelten, für die übrigen Mieter ist jedoch allein die tatsächliche Gesamtfläche maßgeblich.

Was also tun? Was ist dann die Gesamtfläche?

Nachdem im Falle von Flächendifferenzen die Gesamtfläche nun nicht mehr die Summe aus den (vereinbarten) Einzelflächen ist, stellt sich die Frage, wie sie dann ermittelt werden kann.

Siehe oben: Seit Mitte 2018 ist die Gesamtfläche die Summe der tatsächlichen Flächen.

Als einzige korrekte Möglichkeit bleibt nur ein vollständiges Aufmaß aller Flächen und eine entsprechende Vereinbarung mit jedem einzelnen Mieter a) über seine Einzelfläche und b) über die sich dann ergebende Gesamtfläche. Dass das nur im Einzelfall08)Umbau des Gebäudes, umfassende Modernisierung, etc. praktikabel und wirtschaftlich vertretbar ist, ist offensichtlich.

Um dem zu entgehen wird in der Literatur empfohlen, die Gesamtfläche nur aus den tatsächlichen Einzelflächen zu ermitteln und damit die 10-Prozent-Rechtsprechung des BGH elegant zu ignorieren.

Folgen bei Flächendifferenzen

Der Mieter hat ab einer Flächendifferenz von 10 Prozent einen Rückzahlungsanspruch gegen den Vermieter auf Erstattung der vollen Differenz.09)§§ 812, 818 BGB Dieser Anspruch verjährt grundsätzlich nach drei Jahren. Er gilt auch für zurückliegende Nebenkostenabrechnungen, sofern der Mieter die Flächendifferenz nicht schon bei Ausgleich der Abrechnungen kennen musste.

Der Vermieter hingegen hat bei Differenzen zu seinen Ungunsten für die Vergangenheit keine Ansprüche gegen den Mieter, wenn er die Berechnung der Fläche dem Mieter bei Abschluss des Mietvertrages nicht offengelegt hat. Für die Zukunft kann er die zutreffende Fläche zugrunde legen (Kalkulationsirrtum). Hat er allerdings dem Mieter die Flächenberechnung vor Abschluss des Mietvertrages offengelegt – was wir grundsätzlich empfehlen, jedoch meist nur bei Gewerberaum anzutreffen ist  – handelt es sich um einen Erklärungsirrtum, der dem Vermieter das Recht zur unverzüglichen Anfechtung verschafft.10)§ 121 BGB

Fußnoten / Quellennachweis   [ + ]